Uitspraken

Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 101 van het VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 EG) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedraging die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. Hof van Justitie EU 6 december 2012, C-441/11P, Commissie/Verhuizingen Coppens NV).

[organisatie C] is een adviesbureau.

Uit de tijdens het onderzoek verkregen schriftelijke stukken en (bijbehorende) verklaringen heeft ACM geconcludeerd dat de betrokken ondernemingen op 30 mei 2006 hebben afgesproken om dag- en weekprijzen van paprika’s af te stemmen en hierbij een minimumverkoopprijs te hanteren, om informatie uit te wisselen over gerealiseerde dag- en weekprijzen alsmede aanbodprognoses, om elkaars klanten te respecteren en daartoe klanteninformatie uit te wisselen en om de klokprijs van [organisatie J] te beïnvloeden. Het beïnvloeden van de klokprijs van [organisatie J] gebeurde enerzijds door het aanbod van paprika's die via de klok door [organisatie J] werden geveild te beperken (sturing) en anderzijds door paprika's bij de veiling door[organisatie J] te kopen (ondersteuning). Volgens ACM zijn - behoudens het elkaars klanten respecteren - de afstemming van de dag- en weekprijzen, de uitwisseling van gerealiseerde prijzen betreffende paprika's en de beïnvloeding van de klokprijs bij [organisatie J] ook daadwerkelijk uitgevoerd.

Volgens ACM hebben de betrokken ondernemingen de op 30 mei 2006 gemaakte afspraken tijdens meerdere bijeenkomsten, namelijk op 7 september 2006, 17 oktober 2006, 28 november 2006, 30 januari 2007, 28 februari 2007, 28 maart 2007 en (met uitzondering van [organisatie C]) 13 februari 2009, herbevestigd. Bij elk van de genoemde bijeenkomsten waren volgens ACM vertegenwoordigers aanwezig van zowel de betrokken telersverenigingen - [organisatie K], [organisatie L], [organisatie B] - als van de betrokken vennootschappen die de paprika's verkochten - [organisatie J], [organisatie E] en [organisatie A]. De afspraken tussen de betrokken ondernemingen (met uitzondering van [organisatie C]) vonden volgens ACM dus plaats van 30 mei 2006 tot en met 13 februari 2009. [organisatie C] was volgens ACM van 30 mei 2006 tot en met 28 maart 2007 in een faciliterende rol rechtstreeks betrokken bij de afspraken.

ACM merkt deze gedragingen aan als één langdurige, complexe en voortdurende overtreding (één enkele inbreuk) op artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU.

Eisers zijn van mening dat zij door toedoen van ACM zijn geschaad in hun rechten van verdediging, omdat ACM hen van het begin af aan - ondanks herhaalde verzoeken daartoe - geen toegang heeft verleend tot het volledige dossier. Eisers doelen dan op informatie - ook uit clementieverzoeken - die betrekking heeft op andere groentensoorten dan paprika waaronder (mogelijk) documenten die van belang zijn voor de marktafbakening en geluidsopnames van de hoorzitting en van de verhoren van [persoon N] en [persoon O].

ACM acht de onderdelen van de clementieverzoeken van [organisatie G] en stukken die zien op andere groentensoorten en fruit geen op de zaak betrekking hebbende stukken. Zij hebben geen betrekking op het paprikakartel waar het thans om gaat.

Om partijen en de rechtbank de gelegenheid te geven te controleren dat in het dossier alle stukken zitten die op deze zaak betrekking hebben, heeft ACM bij de brieven van 21 augustus 2013 en 8 november 2013 alsnog de, volgens haar, niet op de zaak betrekking hebbende (delen van) stukken overgelegd.

Met betrekking tot op de zaak betrekking hebbende stukken heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in zijn uitspraak van 4 oktober 2011 onder meer het volgende overwogen:

De rechtbank constateert dat niet bestreden is dat eisers toegang hebben gehad tot alle stukken waarop het besluit van ACM tot het opleggen van een boete in de thans voorliggende zaken is gebaseerd. Eisers hebben aangevoerd dat zij er belang bij hebben om kennis te kunnen nemen van het volledige moederdossier (waarmee zij doelen op het dossier dat betrekking heeft op andere groentensoorten en fruit) om te kunnen beoordelen of daaruit feiten of omstandigheden blijken die in het belang van de verdediging van eisers zijn. Gelet op de uitspraak van 4 oktober 2012 van het College is dit verzoek naar het oordeel van de rechtbank te algemeen geformuleerd om dat dossier of delen daarvan als op de zaak betrekking hebbende stukken aan te merken. Het betoog van eisers dat - kort gezegd - de stukken (zowel het clementiemateriaal als door ACM zelf geproduceerd materiaal) die betrekking hebben op andere groentensoorten dan paprika van belang zijn om aan te kunnen tonen dat de door ACM als bewijs voor de ‘afspraak” opgevoerde gedragingen, niet uitsluitend bij de verkoop van paprika voorkwamen maar ook bij de handel in andere groente, maakt dat niet anders. Daarmee is immers niets gezegd over de gedragingen in de paprika-sector. Wat betreft de marktafbakening heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank terecht geen noodzaak gezien om stukken uit het “moederdossier” aan het paprikadossier toe te voegen, nu eisers op basis van de beschikbare stukken in staat waren op adequate wijze te reageren op het standpunt van ACM inzake de marktafbakening.

Onder deze omstandigheden heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank de volledige clementieverklaringen dan wel het “moederdossier” niet behoeven aan te merken als tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en behoefde ACM de verzoeken van eisers om deze stukken over te leggen niet te honoreren.

De gestelde overtreding is beëindigd vóór 1 juli 2009, zodat op grond van de het overgangsrecht van de Vierde Tranche Awb artikel 54a (oud) van de Mw van toepassing is.

In artikel 54a (oud) van de Mw is bepaald dat de werkzaamheden in verband met de uitvoering van de artikelen 60, 61, 62, 78 en 79 worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het in artikel 59, eerste lid, onderscheidenlijk 77, eerste lid, bedoelde rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek.

ACM stelt dat er geen sprake is van schending van de eis van functiescheiding en evenmin van vooringenomenheid. Het stellen van de vragen ter hoorzitting (waarbij vooraf expliciet de cautie is gesteld) is in lijn met de bedoeling van een hoorzitting, te weten: het horen van de in een zaak betrokken partijen ten aanzien van hun standpunten over het uitgebrachte rapport en de daaraan ten grondslag liggende, in het dossier opgenomen, informatie. In dit verband is van belang dat het juist de taak van de Juridische Dienst van ACM is om de juistheid van in het dossier opgenomen gegevens na te trekken en zelfstandig te beoordelen.

Na het beluisteren van de opname van de hoorzitting hebben [organisatie D] en [organisatie E] bij brief van 20 januari 2014 aangegeven dat een bepaalde zinsnede bij een passage in het verslag ontbreekt. Juist uit die zinsnede blijkt volgens hen dat de voorzitter van de hoorzitting voor ogen stond zelf informatie te vergaren waarmee hij zelf kon berekenen of het merkbaarheidsvereiste vervuld was, wat in strijd is met het beginsel van functiescheiding. Deze zinsnede is de laatste zin (“Ik kan namelijk rekenen”) uit het volgende citaat:

Het CBb heeft in zijn uitspraken van 30 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR6737. r.o. 5.4 e.v.) en 28 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX7257 r.o. 3.2.4) overwogen dat de wetgever met het voorschrift van artikel 54a van de Mw heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat de beslissing omtrent het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden en ter bevordering daarvan heeft voorgeschreven dat afzonderlijke afdelingen van de mededingingsautoriteit werkzaamheden verrichten die leiden tot het opstellen van het rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw en de werkzaamheden die leiden tot de beschikking waarbij een boete of last wordt opgelegd. De objectiviteit en onpartijdigheid waarmee deze werkzaamheden verricht moeten worden, sluiten uit dat deze personen zelf onderzoek naar de feiten en omstandigheden verrichten.

Eisers stellen - kort gezegd - dat ACM in het bestreden besluit ten onrechte de uitzonderingsbepalingen van de GMO-Verordening (Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten (Integrale GMO-Verordening, Pb EG L van 16 november 2007)) niet heeft toegepast. Hierbij is volgens hen van belang dat de afspraken niet inhielden dat een concrete minimumprijs werd overeengekomen. Bovendien zou de uitvoering van de afspraken tot een vorm van afstemming en aanbodbundeling leiden die partijen ook hadden kunnen bereiken door een unie van producentenorganisaties (“APO”) te vormen. Dat is verenigbaar met de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid.

Voor de inwerkingtreding van de GMO-Verordening was op grond van Verordening (EG) nr. 26/62 (Vo 26/62) van de Raad inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten (Pb P 30 van 20 april 1962) eenzelfde mededingingsrechtelijke kader voor landbouwproducten van kracht. Een deel van de gedragingen speelde zich af ten tijde van de Vo 26/62), maar de bepalingen van deze beide Verordeningen voor zover hier van belang zijn gelijkluidend.

Op grond van artikel 2 van de Vo 26/62 en artikel 176, eerste lid, van de GMO-verordening is het kartelverbod niet van toepassing op de in artikel 1 van de Vo 26/62 en artikel 175 GMO-verordening bedoelde overeenkomsten, besluiten en gedragingen die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een nationale marktorganisatie (uitzondering 1) of die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in thans artikel 39 van het VWEU omschreven doelstellingen (hierna: uitzondering 2). Het is in het bijzonder niet van toepassing op de overeenkomsten, besluiten en gedragingen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers of verenigingen van deze verenigingen binnen één Lidstaat, voor zover deze, zonder de verplichting in te houden een bepaalde prijs toe te passen, betrekking hebben op de voortbrenging of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten, tenzij de Commissie vaststelt dat de mededinging zodoende wordt uitgesloten of dat de doeleinden van (thans) artikel 39 van het VWEU in gevaar worden gebracht (uitzondering 3).

Eisers menen dat in dit geval de tweede en/of de derde uitzondering van toepassing zijn.

Op grond van het tweede lid van artikel 2 van de Vo 26/62 en artikel 176 van de GMO-verordening is onder voorbehoud van het toezicht van het Hof van Justitie uitsluitend de Commissie bevoegd om, na de Lidstaten te hebben geraadpleegd en de belanghebbende ondernemingen of ondernemersverenigingen, alsmede elke andere natuurlijke of rechtspersoon waarvan zij het noodzakelijk acht de mening in te winnen, te hebben gehoord, in een te publiceren beschikking vast te stellen welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan de in lid 1 bedoelde voorwaarden voldoen. De Commissie gaat over tot deze vaststelling, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van een bevoegde autoriteit van een Lidstaat of van een belanghebbende onderneming of ondernemersvereniging.

In artikel 39 van het VWEU is bepaald dat het gemeenschappelijk landbouwbeleid ten doel heeft:

a. a) de productiviteit van de landbouw te doen toenemen door de technische vooruitgang te bevorderen en door zowel de rationele ontwikkeling van de landbouwproductie als een optimaal gebruik van de productiefactoren, met name de arbeidskrachten, te verzekeren;

b) aldus de landbouwbevolking een redelijke levensstandaard te verzekeren, met name door de verhoging van het hoofdelijk inkomen van hen die in de landbouw werkzaam zijn;

c) de markten te stabiliseren;

d) de voorziening veilig te stellen;

e) redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren.

In het arrest van 12 december 1995 in de gevoegde zaken C-319/93, C-40/93 en C-224/94 inzake Dijkstra e.a. heeft het Hof van Justitie met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de nationale (civiele) rechter bij de toepassing van artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 overwogen dat de nationale rechter de behandeling van een zaak kan voortzetten en daarin uitspraak kan doen, wanneer hij de zekerheid heeft verkregen dat de betrokken bepaling niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 bedoelde afwijking. In haar uitspraak van 4 december 2001 (ECLI:NL:RBROT:2001:AD9026) heeft de rechtbank - onder verwijzing naar dit arrest - geoordeeld dat ACM - als nationale mededingingsautoriteit - op overeenkomstige wijze mag toetsen of de in geding zijnde afspraken met zekerheid niet aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 voldoen.

De rechtbank stelt vast dat de uitzonderingsgrond 2 in de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en in de rechtspraak restrictief wordt uitgelegd. Deze uitzondering is slechts van toepassing indien een overeenkomst, besluit of gedraging de verwezenlijking van elk van de genoemde doelstellingen bevordert (HvJ EG 15 mei 1975, zaak 71/74, Frubo/Commissie en zaak C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. tegen Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco); GvEA 14 mei 1997, zaken T-70/92 en T-71/92, Florimex BV en Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwekerijproducten tegen Commissie). Bovendien heeft het Hof van Justitie bepaald dat voor de toepassing van deze uitzondering bewijs is vereist dat de overeenkomst noodzakelijk is ter bereiking van elk van deze doelstellingen tezamen (zaak Frubo/Commissie).

Het voorgaande betekent dat de bewijslast in dit geval op eisers rust. Eisers hebben echter niet aangetoond en ook overigens is niet gebleken dat de afspraken bijdragen aan het bereiken van in ieder geval de onder a) en e) genoemde doelstellingen van artikel 39 van het VWEU. Op geen enkele wijze is gebleken dat door de afspraken de toename van de productiviteit van de landbouw door technische vooruitgang wordt bevorderd (onderdeel a). Bovendien is er geen grond om aan te nemen dat de afspraken er aan bijdragen om redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren (onderdeel e), laat staan dat zij daartoe noodzakelijk zijn. Gelet op de restrictieve uitleg zoals hiervoor weergegeven betekent dit dat uitzondering 2 niet van toepassing is. Voorts valt ook niet in te zien dat - zoals eisers stellen - de afspraken verenigbaar zijn met de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Wat betreft het door eisers aangevoerde argument dat partijen ook een vorm van afstemming en aanbodbundeling hadden kunnen bereiken door een “APO” te vormen die verenigbaar is met de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, heeft ACM terecht gesteld dat partijen dat niet hebben gedaan. Zij hebben dan ook de toetsingsprocedure die aan een oprichting vooraf gaat niet doorlopen. Daarom mag er niet vanuit worden gegaan dat zij aan de voorwaarden voor oprichting zouden hebben voldaan.

Door eisers is nog aangevoerd dat het van belang is dat [organisatie F] en [organisatie H] - erkende producentenorganisaties (PO’s) in de zin van de GMO-verordening - subsidie hebben verkregen voor de in verschillende operationele programma’s opgenomen activiteiten. Onder die activiteiten viel - aldus eisers - het “Projectplan P8”: een aantal activiteiten die zullen leiden tot een versterking van de positie van de coöperatie(s), impliciet het product paprika, onder andere door het onderzoeken en mogelijk implementeren van een samenwerking tussen de coöperaties (horizontale samenwerking). Eisers stellen dat in dat verband onder meer is onderzocht of wellicht een samenwerking onderscheidenlijk fusie mogelijk zou kunnen zijn tussen enkele P8-leden, het zogeheten P3-project. Het P3-project behelsde een in verschillende operationele programma’s opgenomen en verantwoorde zoektocht om te bezien of tussen de betreffende coöperaties op langere termijn een vorm van samenwerking tot stand zou kunnen komen, door deze partijen samen te brengen in één rechtsvorm. Het is dit P3-project waarvan - aldus eisers - ACM nu stelt dat daarmee het kartelverbod is overtreden. Volgens eisers staat met het voorgaande vast dat de binnen P3 uitgevoerde activiteiten in overeenstemming zijn met de gemeenschappelijke marktordening.

ACM heeft ter zitting - kort samengevat - aangevoerd dat PO’s de autonome taken die aan hen in het kader van de Europese marktordening zijn toebedeeld niet naar believen kunnen uitbreiden tot allerhande regulering. Het CBb heeft ook in die lijn geoordeeld in zijn uitspraak van 17 maart 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP8077, paragraaf 9.13 - 9.15). Binnen een PO is de bundeling van de afzet van tuinbouwondernemingen toegestaan. Die bundeling mag, maar in coöperatief verband en onder strikte controle van de overheid. Kartelafspraken tussen PO’s mogen in geen geval. Dat door het Productschap Tuinbouw operationele programma’s zijn goedgekeurd waarin melding wordt gemaakt van P8 of P3, is dan ook geen vrijbrief voor het maken van afspraken in strijd met het kartelverbod, aldus ACM.

De rechtbank is van oordeel dat ACM hiermee het standpunt van eisers, dat de binnen P3 uitgevoerde activiteiten beschouwd dienen te worden als “maatregelen die binnen het kader van de gemeenschappelijke marktordening vallen” en die daarmee in overeenstemming zijn, voldoende heeft weerlegd. Uitzondering 2 is dan ook niet van toepassing. De rechtbank kan het standpunt van ACM volgen.

Ten aanzien van uitzondering 3 stellen eisers dat de afspraken niet inhielden dat een concrete minimumprijs werd overeengekomen. De rechtbank stelt vast dat het bij uitzondering 3 gaat om drie cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn om de uitzondering van toepassing te doen zijn. Het Hof van Justitie heeft een ruime duiding gegeven aan “de verplichting een bepaalde prijs toe te passen”, door te oordelen dat moet worden nagegaan of de betreffende overeenkomsten en gedragingen “geen betrekking hebben op de prijzen, doch op de voortbrenging of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor de opslag, behandeling of verwerking van die producten” (zaak C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. tegen Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco). Hieruit volgt dat slechts van belang is of de afspraken betrekking hadden op de prijzen van paprika’s en dat is hier, zoals volgt uit hetgeen hierna zal worden overwogen, het geval. De rechtbank is voorts van oordeel dat vanwege hun potentie om de prijzen van paprika’s voor de eindgebruikers te verhogen, niet valt uit te sluiten dat de afspraken afbreuk doen aan een van de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, namelijk de redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren (zaak C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. tegen Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco). Aan een beoordeling van andere, eventueel gunstige effecten van de afspraken komt de rechtbank daarom niet toe. Dit betekent dat de derde uitzondering niet van toepassing is.

Gelet op het voorgaande zijn de uitzonderingen van Verordening 26/62 en de GMO-verordening niet van toepassing, zodat het kartelverbod onverkort geldt. De rechtbank zal hierna ingaan op de vraag of het kartelverbod is overtreden.

ACM baseert zich op enerzijds door [organisatie C] opgestelde presentaties ten behoeve van vergaderingen van partijen en notulen van deze vergaderingen en anderzijds uit verklaringen van (medewerkers) van clementieverzoeker [organisatie G] en verklaringen van andere personen die direct bij de afspraken betrokken zijn. [persoon N] (bestuurder van [organisatie C]) heeft verklaard dat de werkwijze was dat er geen verslagen werden opgesteld, maar dat de afspraken in een presentatie werden gezet.

Op 30 mei 2006 zijn[voornaam] [persoon P], verkoopleider van [organisatie A], [voornaam] [persoon O], bestuurslid van de [organisatie B], [naam] ([persoon R]), verkoopmedewerker van [organisatie E], [naam], vertegenwoordiger van de [organisatie L], [persoon S], bestuurder [organisatie L], en van zijde van [organisatie G]:[naam], [naam], [voornaam] [persoon T],[naam] en [voornaam] [persoon U] bijeengekomen. Door [organisatie C] is voor deze bijeenkomst een presentatie opgesteld: “Positie [organisatie V]-[organisatie M]-[organisatie G] binnen P8”. P8 vertegenwoordigt sinds 2006 de gezamenlijke belangen van de Nederlandse paprikatelers en heeft als doel gezamenlijk de marktpositie van de Nederlandse paprikatelers te versterken in de keten. P8 is opgericht door de telersverenigingen [organisatie K], [organisatie L] (thans [organisatie D]), [organisatie B], [naam organisatie], [naam organisatie]. [naam organisatie], [naam organisatie] (thans [naam organisatie]) en [naam organisatie]. [persoon N], bestuurder van [organisatie C], is benoemd tot voorzitter van P8.

Uit de verklaringen van [persoon U] ([organisatie K]) en[persoon W] (vertegenwoordiger van [organisatie L]) blijkt dat met P3 beoogd werd samen te werken. [persoon U] verklaarde:

In het verslag van de ledenvergadering van [organisatie B] van 6 juni 2006 wordt over de eerste week van de samenwerking vermeld: “[organisatie M], [organisatie V] en [organisatie G] betalen de prijzen uit die zij ontvangen, zij verkopen op de vrije markt en hebben 33% van het areaal. Door deze betrokken ondernemingen worden besprekingen gevoerd om te kijken of zij kunnen samenwerken. Vanaf vorige week werkt dit goed, communicatie in de middag om niet door grote betrokken ondernemingen uitgespeeld te worden. De klokprijs is goed, in de markt kan geen hogere prijs worden gemaakt. Belangrijk dat telers hierachter staan: water in de wijn doen i.p.v. de slimste van de klas proberen te zijn. P3 is constructief bezig om te zorgen dat de dagprijs op niveau is.”

[persoon N] ([organisatie C]) heeft verklaard dat er een bijeenkomst is geweest op 26 juni 2006. Daarvoor is door [organisatie C] ook een presentatie opgesteld, gedateerd 26 juni 2006, getiteld; ''1e aanzet strategische samenwerking [organisatie V]-[organisatie M]-[organisatie G], o.b.v. gemaakte afspraken op 6 juni 2006”, waarin een analyse van [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] is gemaakt met betrekking tot onder meer verkoopstrategieën en cultuurverschillen. In de notulen van de bestuursvergadering van de [organisatie B] van 27 juni 2006 is de volgende zin opgenomen: “P3 wil onderling prijzen vergelijken.”

Dit document is een schema, dat in de eerste kolom onder “Wat willen we” vermeldt: “Afstemming dagprijzen”, “Afstemming weekprijzen” , “Uitwisselen aanbodprognose”, “Uitwisselen gerealiseerde weekprijzen”, “Klanten” en “Overig geplaatste opmerkingen en gemaakte afspraken”. De tweede kolom van het schema vermeldt onder “Hoe gaan we dit organiseren” op welke wijze de betrokken ondernemingen voornoemde willen doen:

De laatste kolom van het schema “Door wie” duidt aan welke personen bij de betreffende afspraak zijn betrokken. Voor de afspraak “uitwisselen gerealiseerde weekprijzen” is dat [persoon S] (bestuurder [organisatie L]) en voor het “uitwisselen aanbodprognose” is dat het P8 secretariaat. Bij “ afstemming dagprijzen” en “afstemming weekprijzen” staan de initialen [voorletter(s)] ([persoon R], verkoopmedewerker van [organisatie E]), [voorletter(s)] ([voorletter(s)]. [persoon T], verkoopmedewerker van [organisatie J]) en [voorletter(s)] [voornaam] [persoon P], verkoopleider van [organisatie A]) vermeld. Bij “klanten, betrokken ondernemingen respecteren elkaars klanten” staat “allen” vermeld en bij “bedrijven gaan onderling prijzen uitwisselen via [persoon S]” staat [voorletter(s)] ([voorletter(s)]. [persoon N], bestuurder [organisatie C]) vermeld.

[persoon N] heeft voorts expliciet verklaard dat het de bedoeling was om door het afstemmen van dag- en weekprijzen dezelfde prijzen te hanteren:

[voorletter(s)] [persoon P], de verkoopleider van [organisatie A], heeft op de vraag of hij herkent wat er op dit document achter “afstemming dagprijzen” en “afstemming weekprijzen” staat, geantwoord:

Op de vraag of [persoon P] geen contact had met [voornaam] [persoon T] van [organisatie G] over het afstemmen van prijzen, antwoordde [persoon P]:

[persoon P] heeft daarbij verklaard dat hij prijsinformatie verzamelt ten behoeve van het bepalen van een prijs uit hoofde van zijn functie bij [organisatie M] [naam] en daaraan toegevoegd:

• -

  Afstemming dagprijzen en weekprijzen

• -

  Uitwisselen aanbodprognose

• -

  Uitwisselen gerealiseerde weekprijzen

• -

  Respecteren elkaars klanten

• -

  Sturing van de klok (doel 40%)

Uit een memo van [persoon N] van [organisatie C] aan “P3 overleg [organisatie K1]-[organisatie M]-[organisatie V]” van 18 oktober 2006 met als titel “Conclusies en besluiten bijeenkomst 17 oktober 2006” blijkt dat de betrokken ondernemingen akkoord gaan met het verslag van de vergadering van 7 september 2006: “Verslag vergadering 7 september akkoord”.

[persoon O], bestuurder van [organisatie B], heeft bevestigd dat het document van 9 oktober 2006 een juiste weergave vormt van wat de betrokken ondernemingen hebben besproken.

Dit is een interne e-mail van [organisatie J] waaruit blijkt dat [organisatie J] de gerealiseerde prijzen van alle kleuren paprika's heeft verstuurd aan de bestuurder van [organisatie L]: “Op jullie verzoek heb ik de prijzen van paprika verstuurd aan [persoon S]. Het gaat om alle 4 de kleuren paprika … .”

Het document “Briefing ExtraNet P3” afkomstig van [organisatie C] en gericht aan [organisatie V]-[organisatie M]-[organisatie G]. Het document vermeldt onder het kopje “Welke informatie moet continue beschikbaar zijn?:

• -

  Afstemming dagprijzen: voorverkoopprijs en minimum verkoopprijs 2x daags afstemmen; speelruimte is € 0,05/kg; minimumverkoopprijs is minimumverkoopprijs; groen is afgestemde prijs of hoger; oranje is prijs binnen de speelruimte; rood is prijs lager dan afgesproken prijs -/- € 0.05/kg; Betreft 4 kleuren Klasse I, de sorteringen 70 en 80 (90);

• -

  Afstemming weekprijzen: weekprijs per kwaliteit en sortering afstemmen; speelruimte is € 0.05/kg; minimumverkoopprijs is minimumverkoopprijs;

• -

  Afstemmen aanbod: werkelijk aanbod; actuele aanbod op ieder moment van de dag;

• -

  Uitwisselen gerealiseerde transacties: klant; kleur, klasse I, sortering; hoeveelheid en prijs; deelmarktvergoeding.

In het document komt verder de volgende passage voor:

Tot slot vermeldt dit document:

Dit document betreft een door [organisatie C] opgestelde presentatie “Samenwerking [organisatie V]-[organisatie M]-[organisatie G] Wat wel en wat niet?” ten behoeve van een bijeenkomst van deze partijen op 28 november 2006. Deze presentatie bevat en pagina, getiteld “Huidige procedure samenwerking. Vastgesteld 29 juni 2006”, waarbij vermeld staat: “afstemming dagprijzen, afstemming weekprijzen, uitwisselen aanbodprognose, uitwisselen gerealiseerde weekprijzen, betrokken ondernemingen respecteren elkaars klanten en betrokken ondernemingen wisselen onderling prijzen uit.” De presentatie vermeldt tevens het doel van de betrokken ondernemingen, te weten het voorkomen van “uitspelen van elkaar”.

Uit het document "Conclusies en besluiten bijeenkomst 28 november 2006” van 4 december 2006 blijkt dat de betrokken ondernemingen op 28 november 2006 bij elkaar zijn gekomen. Uit het document van 4 december 2006 blijkt ook dat over de prijzen is gesproken: “Minimaal zorgen dat dagprijs boven weekprijs ligt.”

Dit betreft een door [organisatie C] opgesteld “Verslag P3 ([organisatie M]-[organisatie V]-[organisatie K1]). Uit dit verslag blijkt dat de betrokken ondernemingen op deze bijeenkomst een voorstel hebben gedaan over het delen van informatie over klanten. Het verslag vermeldt ook dat de betrokken ondernemingen hebben geconstateerd dat de gemaakte afspraken in 2006 voor hen een positief effect hadden op de daghandel en dat de samenwerking goed is verlopen en iedereen er beter van is geworden (ook partijen buiten P3). Het verslag geeft voorts onder het kopje “Toekomst P3” aan dat door gezamenlijk streven naar groter deel van verkopen op weekprijsbasis de (invloed van de) klokprijs kan worden gestuurd en dat [organisatie G] tijd nodig heeft voor deze omschakeling. De verdeling van productie over de week beïnvloedt de prijsvorming. Middels “voorraad in de kas” en sturing (van bovenaf) van productieplanning naar kwekers (afspraken over verdeling wekelijkse productie, verkoop en opbrengsten per vereniging) kan P3 meer invloed krijgen op de klokprijs. Speculatie kwekers wordt op deze manier tegengegaan en verkopers krijgen meer vrijheid om te schuiven in dagen, zonder de kwekers te duperen.

Ten behoeve van een vergadering is door [organisatie C] een presentatie “Plan van aanpak 2007 samenwerkende paprikaspecialisten Besturen [organisatie V], [organisatie M] en[organisatie K1], Breda, 28 februari 2007” opgesteld. Als thema’s in de samenwerking worden onder meer vermeld het voortzetten van bestaande afspraken en het delen van klantinformatie. Als een van de doelstellingen voor 2007 wordt het voorkomen van uitspelen van elkaar genoemd. Onder meer het versterken van de invloed op de klokprijs en het herijken/voortzetten van bestaande afspraken worden als acties voor 2007 genoemd. Het gaat dan om het herijken en voortzetten van de afspraken vastgesteld op 29 juni 2006. Het versterken van invloed op de klokprijs geschiedt volgens de presentatie door de klok voorlopig het enig openbaar prijsinstrument te laten blijven, de sturing van de klokken verder te optimaliseren (klokken schaars houden, doel klokprijs hoger dan weekprijs en vaste klanten die op weekprijs kopen moeten niet teleurgesteld worden door lagere dagprijzen) en samenwerking van Belgische Veilingen versterken (afstemmingen klokaanbod en veiltijdstip).

Over dit verslag heeft [persoon T] ([organisatie J]) onder meer het volgende verklaard:

[voorletter(s)] [persoon P] ([organisatie A]) antwoordde op de vraag of hij de zin “Afspraak is wel om 06.45 uur overleg te hebben” herkent: “

Op 27 juli 2008 stuurt [persoon U] (werkzaam bij [organisatie G]) aan zijn collega [voornaam] [persoon X] een e-mail door van [voornaam] [persoon O] (werkzaam bij [organisatie M]). Uit deze e-mail blijkt dat [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] in juli 2008 bijeen zijn gekomen en afgesproken hebben om hun prijzen voor de klok van [organisatie G] af te stemmen. [persoon O] schrijft onder meer:

[voornaam] [persoon O] heeft zelf over deze e-mail, specifiek op de vraag of hij zich deze e-mail nog kan herinneren, verklaard:

Dit betreft de notulen van een bijeenkomst op 13 februari 2009 tussen [naam] [organisatie G] (aanwezig [persoon U] en [voornaam] [persoon T]), [organisatie V], aanwezig[persoon W], vertegenwoordiger van [organisatie L], en [persoon Y], verkoopmedewerker van [organisatie E]) en [organisatie M] (aanwezig [voornaam persoon O] [persoon O] en [voornaam] [persoon P]). Deze notulen vermelden onder meer:

Onder het kopje conclusies wordt onder meer vermeld:

• -

  “We moeten als 1 blok verkopen en goede klanten uitkiezen, anders heeft samenwerken geen zin.

• -

  Dagelijks doorbellen van de prijzen naar elkaar rond 06.50 uur en prijzen doorbellen naar [voornaam persoon T]. Actie [voornaam persoon P]/ [voornaam persoon Y].

• -

  Uitbetaalprijzen dagelijks rondbellen en 1 x per week e-mailen. Actie allen.”

[persoon O], bestuurder van [organisatie B], heeft over het verloop van deze afspraken tussen de betrokken ondernemingen verklaard:

Hij heeft ook verklaard dat de betrokken ondernemingen hebben afgesproken om bij het afstemmen van de dagelijkse prijzen een bandbreedte te hanteren:

[persoon T], verkoopmedewerker van [organisatie J], heeft eveneens bevestigd dat tussen de betrokken ondernemingen dag- en weekprijzen werden afgestemd:

Hij heeft verder verklaard dat de betrokken ondernemingen hebben afgesproken om bij de verkoop van paprika's via bemiddeling niet voor minder dan de klokprijs te verkopen. Ook heeft hij verklaard dat de betrokken ondernemingen de afgestemde prijs niet altijd konden realiseren:

[persoon U], bestuurder van [organisatie K], heeft verklaard dat het afstemmen van dag- en weekprijzen inhoudt dat men elkaar informeert over de prijs, en de prijs aan de hand daarvan mogelijk bijstelt:

[persoon X], een verkoopmedewerker van [organisatie G], heeft op de vraag of informatie wordt uitgewisseld over de voorgenomen prijzen met verkoopmedewerkers van andere afzetorganisaties, verklaard:

Hij heeft verklaard dat hij contact had over de voorgenomen verkoopprijzen met, voor zover hier van belang, [persoon Y] van [organisatie D] (voorheen [organisatie L]) en [voornaam] [persoon P] van [organisatie M].

Ten aanzien van de uitwisseling van gerealiseerde prijzen heeft [persoon T] (verkoopmedewerker van [organisatie J]) verklaard dat dit door [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] gedaan werd om te kunnen controleren of de betrokken ondernemingen zich aan de afgestemde weekprijzen hielden:

[persoon O] (bestuurder van [organisatie B]) en [persoon N] ([organisatie C]) hebben beiden verklaard dat gerealiseerde prijzen daadwerkelijk werden uitgewisseld tussen de betrokken ondernemingen en dat het bijgehouden werd voor de telers die zijn aangesloten bij de coöperaties.

[persoon O] heeft eveneens verklaard dat de betrokken ondernemingen zijn overeengekomen om elkaars klanten te respecteren. Dit hield volgens hem in dat de betrokken ondernemingen geen paprika’s aan elkaars klanten zouden aanbieden:

Hij heeft erkend dat [organisatie V] en [organisatie M] daadwerkelijk paprika’s kochten via de klok van [organisatie J]: “[organisatie M] en [organisatie D] hadden er belang bij dat de klok hetzelfde was als de prijs die zij voor de klok afgaven. Zij kochten daarom bij mij op de klok.”

[persoon U], bestuurder van [organisatie K], heeft verklaard dat [organisatie M] ook daadwerkelijk de klokprijs heeft beïnvloed door deze te ondersteunen:

De rechtbank stelt voorop dat ACM nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen dient aan te dragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd. Dit houdt onder meer in dat iedere twijfel ten aanzien van het bestaan van een gestelde overtreding en de betrokkenheid van een onderneming daarbij dient te worden uitgelegd in het voordeel van de betreffende onderneming. Niet elk van de door ACM aangevoerde bewijzen hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door ACM aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet.

Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waaronder het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten. Bovendien moeten verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijzen worden beschouwd.

In geval van clementieverklaringen geldt dat een zekere argwaan bij het gebruik daarvan als bewijs geboden is, gelet op de mogelijkheid dat de clementieverzoekers geneigd zouden kunnen zijn vooral belastende omstandigheden te noemen die het gedrag van hun concurrenten betreffen. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan, bewijzen vertekend weer te geven wat de deelneming van de andere kartelleden betreft. Iedere poging om ACM te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid tot clementie verkrijgen in gevaar brengen (zie bovengenoemd arrest van het Gerecht van 12 juli 2011, Toshiba Corp/Commissie, T-113/07, punt 94, en het arrest van 16 november 2006 van het Gerecht, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, Jurispr. blz. II-4441, punt 70).

De rechtbank is van oordeel dat het bewijs dat ACM in deze zaak heeft vergaard, voldoet aan de hiervoor weergegeven bewijsstandaard. Met de clementieverklaringen, de presentaties die zijn opgesteld door [organisatie C] en verklaringen van bij de afspraken betrokken personen, heeft ACM nauwkeurig en onderling overeenstemmend bewijs met betrekking tot de hier centraal staande afspraken, die tussen [organisatie V], [organisatie M] en [organisatie G] zijn gemaakt, aangedragen.

De rechtbank is daarbij van oordeel dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de clementieverklaring van [organisatie G] als ongeloofwaardig of onbetrouwbaar dient te worden beschouwd. Dat de clementieverzoeker [organisatie G] redelijkerwijs kon hopen dat haar (ten minste) een aanzienlijke korting op de geldboete of boete-immuniteit zou worden verleend, betekent weliswaar dat niet kan worden uitgesloten dat zij enige aandrang kan hebben gevoeld om het belang van de inbreuk te maximaliseren. Dat betekent in dit geval echter niet dat haar clementieverklaring als ongeloofwaardig moet worden beschouwd. [organisatie G] heeft haar eigen rol in dit kartel niet gebagatelliseerd noch heeft zij de rol van de andere bij de in deze zaak centraal staande afspraken betrokken partijen aangedikt. Wat betreft de door eisers gestelde ongeloofwaardigheid van de verklaringen van [persoon T] verenigt de rechtbank zich met het standpunt van ACM. ACM stelt dat de eerste verklaring van [persoon T] meer in algemene bewoordingen is gesteld en dat hij met zijn tweede verklaring, naar aanleiding van enkele door [organisatie C] opgestelde presentaties en documenten die hem zijn voorgelegd, een specifieke verklaring over de tussen [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] gemaakte afspraken heeft afgelegd. Aan de tweede verklaring komt, omdat deze concreter is, dan ook meer bewijswaarde toe dan aan de eerste verklaring. Dat betekent niet dat de verklaringen van [persoon T] ongeloofwaardig zijn.

De rechtbank is van oordeel dat het feit dat het aanvankelijke clementieverzoek niet specifiek op de tussen [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] gemaakte afspraken zag, maar ook op andere groentensoorten en andere partijen, geen afbreuk doet aan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de door [organisatie G] afgegeven verklaringen met betrekking tot de afspraken die zagen op paprika's. Hierbij is mede van belang dat ACM in de loop van het onderzoek eveneens ander bewijsmateriaal verkreeg dat specifiek zag op de binnen P3 gemaakte afspraken, in het bijzonder de presentaties en notulen van [organisatie C], alsmede andere verklaringen, zoals de verklaring van [persoon N] en de verklaring van [persoon O]. Dit bewijsmateriaal en het door [organisatie G] op dit punt aangeleverde bewijs, welke bewijsmiddelen elkaar over en weer ondersteunden, bevestigden het bestaan van de afspraken.

De rechtbank is niet gebleken dat de verklaringen van vertegenwoordigers van betrokken ondernemingen tijdens de vergadering van 13 februari 2009 zijn “uitgelokt” door [organisatie G] of dat [organisatie G] tijdens onderscheidenlijk door middel van deze vergadering heeft gepoogd nader bewijs te verzamelen. Het is ook niet aannemelijk dat [organisatie G] gepoogd heeft tijdens deze vergadering ‘extra bewijs’ te verzamelen. [organisatie G] heeft de notulen van deze vergadering niet tegelijk bij het indienen van haar clementieverzoek, maar pas bij het aanvullen daarvan overgelegd.

De rechtbank is voorts van oordeel dat er groot belang kan worden gehecht aan het feit dat de hiervoor weergegeven presentaties, alsmede de meeste notulen van de vergaderingen zijn opgesteld door [persoon N] van [organisatie C], die aanwezig was bij de bijeenkomsten tijdens welke de afspraken werden gemaakt en herbevestigd, en die hiervan dus getuige was. Ook deze notulen en presentaties, alsmede de verklaring van [persoon N] dat de door hem opgestelde presentaties de gemaakte afspraken weergeven, dienen om deze reden als overtuigend en betrouwbaar bewijsmateriaal te worden beschouwd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM uit het bewijs terecht geconcludeerd dat tussen [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] vanaf 30 mei 2006 de afspraak bestond om gezamenlijk op te trekken teneinde iets te doen aan de “slechte prijsvorming” van paprika's. Uit het bewijs blijkt dat partijen op 29 juni 2006 concreet hebben afgesproken om dag- en weekprijzen van paprika's af te stemmen, aanbodprognoses uit te wisselen, gerealiseerde weekprijzen uit te wisselen, elkaars klanten te respecteren, alsmede om de klok van [organisatie G] te “sturen”. ACM heeft ook terecht geconcludeerd dat deze afspraken tijdens meerdere bijeenkomsten, namelijk op 7 september 2006, 17 oktober 2006, 28 november 2006, 30 januari 2007, 28 februari 2007, 28 maart 2007 en (met uitzondering van [organisatie C]) 13 februari 2009, door de betrokken ondernemingen zijn herbevestigd. Ook stelt ACM terecht dat uit de notulen van de bijeenkomst op 13 februari 2009 volgt dat de afstemming van prijzen van paprika’s tussen [organisatie V], [organisatie M] en [organisatie G] doorliep tot 13 februari 2009. Deze datum wordt ook door [organisatie G] bevestigd. Gelet op het hiervoor genoemde bewijs kan de rechtbank [organisatie C] niet volgen in haar stelling dat het slechts zou gaan om een mogelijk experiment, om niet meer dan “brainstormsessies”.

De hiervoor weergegeven verklaringen van (vertegenwoordigers van) [organisatie C], [organisatie G], [organisatie B], [organisatie A] en [organisatie K] bevestigen eveneens dat [organisatie V], [organisatie G] en [organisatie M] deze afspraken hebben gemaakt, alsmede dat zij dag- en weekprijzen daadwerkelijk hebben afgestemd, gerealiseerde prijzen daadwerkelijk hebben uitgewisseld, en dat partijen de klok van [organisatie G] in de praktijk hebben geprobeerd te beïnvloeden. Het standpunt van [organisatie C] dat geen enkel document bevestigt dat de verkopers van de in deze zaak betrokken afzetorganisaties met elkaar hebben gebeld of anderszins hebben afgesproken om een uniforme prijs voor afnemers vast te stellen, is niet juist. De hiervoor weergegeven verklaringen van [persoon T], [persoon N], [persoon O] en [persoon P] bieden voldoende ondersteuning voor de conclusie dat gerealiseerde prijzen daadwerkelijk door partijen werden uitgewisseld. De verklaringen van [persoon T] en [persoon U] geven voorts aan dat zowel [organisatie V] als [organisatie M] op de klok van [organisatie G] kochten en dat [organisatie M] ook daadwerkelijk de klokprijs heeft beïnvloed door deze te ondersteunen. Het standpunt dat het beïnvloeden van de klok niet is uitgevoerd, is dan ook onjuist.

De rechtbank is van oordeel dat ACM voldoende heeft bewezen dat [organisatie G], [organisatie M], [organisatie V] hebben afgesproken om dag- en weekprijzen van paprika’s af te stemmen en hierbij een minimumverkoopprijs te hanteren, om informatie uit te wisselen over gerealiseerde dag- en weekprijzen alsmede aanbodprognoses, om elkaars klanten te respecteren en daartoe klanteninformatie uit te wisselen en om de klokprijs van [organisatie J] te beïnvloeden.

ACM heeft naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de ondernemingen die betrokken waren bij deze handelingen zich ervan bewust waren dat zij bezig waren met een plan, en niet slechts met een ad hoc handeling. De afspraken droegen bij aan het doel en waren complementair in die zin dat zij elkaar aanvulden en versterkten. Uit de door [organisatie C] opgestelde presentatie ten behoeve van de vergadering van 30 mei 2006, alsmede uit de verklaring van [organisatie C] hierover (“doel van de afspraken was om dezelfde dag- en weekprijzen van paprika’s te hanteren”), volgt dat partijen een alomvattend plan hadden opgesteld om hun marktgedrag te coördineren. Dit plan betrof in de kern het verbeteren (in de zin van verhogen) van de prijs van paprika’s. Dit blijkt met name ook uit het feit dat de betrokken ondernemingen op 29 juni 2006 concrete afspraken hebben gemaakt over de uitvoering van dit plan en deze afspraken nadien ook meerdere malen hebben herbevestigd. De nauwe verbondenheid en complementariteit van het samenstel van afspraken blijkt uit het feit dat de uitwisseling van informatie over gerealiseerde prijzen, en de beïnvloeding van de klokprijs van [organisatie J] onderdeel van de afspraken waren. Zo konden partijen middels de uitwisseling van gerealiseerde prijzen controleren of de andere partijen zich ook aan de gemaakte afspraken - de afgestemde prijzen, met vanaf 28 maart 2007 de afgesproken marge - hielden. Het ondersteunen onderscheidenlijk sturen van de klok van [organisatie J] droeg bovendien bij aan het centrale doel van de afspraken, te weten: het “verbeteren” (in de zin van verhogen) van de verkoopprijzen van paprika's. De prijs die tot stand komt bij de veiling van paprika's bij[organisatie J] vormt immers een belangrijk referentiepunt voor de prijsvorming van paprika's via andere verkoopmethodes. De door partijen gemaakte afspraken ondersteunden elkaar dan ook over en weer.

ACM heeft eveneens aannemelijk gemaakt dat een ieder van de betrokken ondernemingen heeft willen bijdragen aan het bereiken van dit gemeenschappelijke doel en op de hoogte was van elkaars gedragingen of deze redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico daarvan te aanvaarden. Dat wellicht niet alle drie ondernemingen van de precieze details van de betrokkenheid van de overige ondernemingen bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de inbreuk heeft onttrokken.

Door eisers is gesteld dat [persoon Y] geen kennis had van de bijeenkomsten die in 2006 en 2007 plaatsgevonden hebben en van de afspraken, omdat hij pas in april 2008 verkoper werd bij [organisatie E]. Volgens eisers kan dan ook geen sprake (meer) zijn van een voortdurende inbreuk vanaf het moment dat [persoon Y] bij [organisatie E] aantrad. De rechtbank kan eisers niet volgen in dit standpunt. Niet van belang is of de persoon [persoon Y] kennis had van de bijeenkomsten en de afspraken, maar of [organisatie V] deelgenomen heeft aan deze bijeenkomsten, althans daar kennis van had, alsmede van de afspraken die op de bijeenkomsten zijn gemaakt en herbevestigd. Uit het voorgaande blijkt dat dat het geval is. Dat [persoon Y] geen wetenschap zou hebben gehad van de afspraken is niet aannemelijk, nu uit de notulen van de vergadering van 13 februari 2009 blijkt dat [persoon Y] tijdens die vergadering onder meer heeft opgemerkt: “Op het gebied van prijzen wordt nu al goed overlegd, alleen weten we de uiteindelijke prijs niet van elkaar”.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, dus te kwalificeren als één enkele inbreuk. Deze inbreuk heeft een mededingingsbeperkende strekking. De strekking van de overkoepelende afspraak komt ook naar voren in alle elementen ervan. De betrokken ondernemingen probeerden de risico’s van normale mededinging op prijs op de markt te elimineren. Dat de afspraken in de praktijk wellicht niet leidden tot identieke (eind)verkoopprijzen doet daar niet aan af. De rechtbank is met ACM van oordeel dat, gelet op het gegeven dat de afspraak betrekking heeft op het gehele grondgebied van Nederland, [organisatie V], [organisatie M] en [organisatie G] in de hier in geding zijnde jaren ongeveer 30-40% van de in Nederland geteelde paprika’s in de handel brachten en een zeer hoog percentage van deze paprika’s - ongeveer 90% - uiteindelijk wordt geëxporteerd, de gestelde inbreuk de tussenstaatse handel heeft kunnen beïnvloeden. Bovendien is de prijs die tot stand komt bij de veiling van paprika's bij [organisatie J] een belangrijk referentiepunt voor de prijsvorming van paprika's via andere verkoopmethodes. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012 in het arrest Expedia (zaak C-226/11), waarin het Hof heeft overwogen dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 van het VWEU heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt, is er dus sprake van overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op het grote gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen is er naar het oordeel van de rechtbank, los van de wijze van beoordeling door het Hof van Justitie van het merkbaarheidsvereiste in het kader van artikel 101 van het VWEU, ook sprake van overtreding van artikel 6 van de Mw. Anders dan eisers stellen is een exacte marktafbakening niet vereist om dit te concluderen.

ACM stelt zich op het standpunt dat de afspraken tussen de betrokken ondernemingen (met uitzondering van [organisatie C]) plaatsvonden van 30 mei 2006 tot en met 13 februari 2009. [organisatie C] was van 30 mei 2006 tot en met 28 maart 2007 in een faciliterende rol rechtstreeks betrokken bij de afspraken.

In het bestreden besluit heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat [organisatie C] de afspraken tussen de betrokken ondernemingen heeft gefaciliteerd.

[organisatie C] heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de artikelen 6 van de Mw en 101 van het VWEU op haar. [organisatie C] wijst er hierbij op dat zij niet zelf actief is op het gebied van de afzet en/of verkoop van paprika's. Volgens [organisatie C] hoefde zij er niet op bedacht te zijn dat genoemde bepalingen ook op haar van toepassing zijn. Hierbij is het volgens [organisatie C] van belang dat het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Treuhand dateert van 8 juli 2008, dus van na de periode waarin [organisatie C] als kartelondersteuner is aangemerkt. Het arrest van het Gerecht is bovendien nog niet bekrachtigd door het Hof van Justitie.

[organisatie C] stelt verder dat, voor zover de “kartelondersteuner-doctrine”' toepasbaar is op een onderneming als [organisatie C], deze doctrine tot dusverre alleen is toegepast in “extreme gevallen”. Volgens [organisatie C] zag (het arrest in) de zaak Treuhand op één van de langstlopende kartels en valt het gedrag van Treuhand niet te vergelijken met dat van [organisatie C]. Zowel Treuhand, als de ondersteuner in “de Eindhovense schilderzaak” van ACM waren zich volgens [organisatie C] volledig bewust van het onwettige karakter van hun activiteiten en instrumenteel aan het verborgen houden daarvan. Hiervan is, wat de rol en activiteiten van [organisatie C] bij de gedragingen betreft, in deze zaak geen sprake. Het P3 project werd immers aan “de Nederlandse en Europese Instanties” gerapporteerd en in het kader van het Europees landbouwbeleid gesubsidieerd. Volgens [organisatie C] dient ACM aan te tonen dat [organisatie C] wist of moest weten dat de aan haar verweten gedragingen verboden waren. [organisatie C] wist dit niet en hoefde dit in 2006 en 2007 ook niet te weten.

[organisatie C] stelt daarnaast dat [persoon N] deelnam aan de in deze zaak centraal staande vergaderingen in zijn hoedanigheid als voorzitter van de P8, en niet “separaat als adviseur”. In dit licht dienen de verweten gedragingen van [persoon N] dan ook te worden toegerekend aan de door hem vertegenwoordigde rechtspersoon, te weten: P8, en niet aan een persoonlijke vennootschap waarvan hij aandeelhouder en/of bestuurder is ([organisatie C]).

De rechtbank is van oordeel dat, ten aanzien van de rol van [organisatie C] als kartelondersteuner en deelnemer aan de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU, het niet van belang is dat [organisatie C] niet zelf actief is op het gebied van de afzet en/of verkoop van paprika's. In het arrest AC-Treuhand I (Gerecht van 8 juli 2008, zaak T-99/04 en recentelijk bevestiging daarvan in het arrest van het Gerecht van 6 februari 2014, zaak T/27/10, r.o. 43-44) heeft het Gerecht overwogen dat de voorwaarden voor toerekening aan een betrokken onderneming van de verschillende inbreukmakende gedragingen zijn vervuld wanneer de onderneming 1. (zelf) op ondergeschikte, accessoire of passieve wijze, aan de tenuitvoerlegging ervan heeft deelgenomen, bijvoorbeeld door stilzwijgende instemming of door van het kartel geen aangifte te doen bij de autoriteiten (de objectieve voorwaarde); en 2. blijkens haar wilsuiting de doelstellingen van de mededingingsregeling, al is het maar stilzwijgend, onderschrijft (de subjectieve voorwaarde).

In het arrest AC-Treuhand I heeft het Gerecht ook geoordeeld dat elke onderneming die samenspanningsgedrag vertoont, daaronder begrepen consultancy-ondernemingen die niet op de door de beperking van de mededinging getroffen betrokken markt actief zijn, redelijkerwijs kon voorzien dat het in artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag (thans artikel 101 van het VWEU) geformuleerde verbod in beginsel op haar van toepassing was. Deze onderneming kon er immers niet onkundig van zijn of was in staat te begrijpen dat de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie en de eerdere communautaire rechtspraak al voldoende duidelijk en nauwkeurig de grondslag bevatten voor een uitdrukkelijke erkenning van de aansprakelijkheid van een consultancy-onderneming voor een inbreuk op artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag, wanneer deze onderneming actief en bewust bijdraagt tot een mededingingsregeling tussen producenten die actief zijn op een andere markt dan die waarop zij zelf actief is (arrest AC-Treuhand I, punt 150).

Dat het P3 project aan “de Nederlandse en Europese Instanties” werd gerapporteerd, en in het kader van het Europees landbouwbeleid werd gesubsidieerd, doet aan het voorgaande niet af en kan in elk geval geen rechtvaardiging opleveren voor een inbreuk op het kartelverbod. Overigens is niet gebleken dat specifiek (ook) de in deze zaak centraal staande afspraken zijn “gerapporteerd” aan “de Nederlandse en Europese instanties”.

ACM heeft dan ook bij het bestreden besluit op goede gronden [organisatie C] aansprakelijk gesteld voor de rol en gedragingen van [persoon N] (als kartelondersteuner). Uit de stukken blijkt dat [organisatie C] kosten in rekening heeft gebracht voor deze dienstverlening van [persoon N]. Uit specificaties/ facturen blijkt specifiek dat [organisatie C] in totaal € 9.832 heeft ontvangen voor het voorbereiden van de bijeenkomsten, het opstellen van presentaties, het maken van verslagen van bijeenkomsten en het vastleggen van de afspraken. Het is dus - formeel beschouwd - [organisatie C] die betrokken was bij voormelde ondersteuning van het kartel. Het standpunt van [organisatie C] dat ACM het gedrag van [persoon N] had moeten toerekenen aan de door hem vertegenwoordigde “rechtspersoon” P8 kan niet worden gevolgd. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat niet door [organisatie C] is aangetoond en ook overigens niet is komen vast te staan dat het bestuur van P8 [persoon N] gemachtigd heeft om P8 te vertegenwoordigen, specifiek om handelingen te verrichten in het kader van de P3. Hierbij komt mede gewicht toe aan het feit dat P3 een geheel ander samenwerkingsverband was dan de P8: de P3 betrof een samenwerkingsverband tussen alleen drie partijen ([organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M]) op commercieel gebied, een samenwerking die veel “intensiever” was dan de samenwerking binnen de P8. Het is dan ook niet aannemelijk dat [persoon N] over een volmacht beschikte om namens de P8 allerlei handelingen te verrichten in het kader van, of ten behoeve van, de ondernemingen die zich hadden verenigd in de P3.

De rechtbank is van oordeel dat [organisatie C] (onderscheidenlijk [persoon N]) niet in haar rechten van verdediging is geschaad, doordat niet expliciet aan [organisatie C] de cautie is gegeven. Van belang is in dit verband dat [persoon N] voorafgaand aan zijn verhoor op 28 mei 2010 door ambtenaren van ACM de cautie is gegeven. Uit het verslag van ambtshandelingen van dit verhoor volgt bovendien dat [persoon N] op 28 mei 2010 mede in zijn hoedanigheid als statutair directeur en aandeelhouder van [organisatie C] is verhoord.

[organisatie C] heeft aangevoerd dat ACM heeft nagelaten om de door [organisatie C] gevraagde guidance met betrekking tot samenwerking in de sector te verschaffen. ACM heeft volgens [organisatie C] geweigerd om in mei 2009 een informele zienswijze te geven over de voorgenomen oprichting van de eerste Nederlandse associatie van producentenorganisaties (hierna: APO): Kompany, een samenwerkingsverband van komkommertelers die lid zijn van verschillende coöperaties. [organisatie C] geeft aan dat zij niet zou kunnen worden bestraft voor de door haar in openheid afgelegde zoektocht naar samenwerking in deze (paprika)sector, omdat zij de van toepassing zijnde Europese regelgeving verkeerd zou hebben geïnterpreteerd, en ACM weigerde om daarop haar visie te geven over een juiste interpretatie. [organisatie C] voert voorts aan dat ACM heeft nagelaten om te reageren op het door haar bij brief van 17 augustus 2009 gedane verzoek om (in aanmerking te komen voor) een toezeggingsbesluit. [organisatie C] verwijst op dit punt naar de inventarislijst van ACM waaruit volgens haar blijkt dat ACM het verzoek van de P8 zelf heeft opgevat als een “verzoek om toezeggingsbesluit”.

ACM stelt voorop dat [organisatie C] nimmer de in deze zaak centraal staande afspraken bij ACM heeft gemeld. De door [organisatie C] bedoelde informele zienswijze over de voorgenomen oprichting van de APO zag op een andere vorm van samenwerking door andere betrokken ondernemingen op een andere markt. [organisatie C] heeft nimmer een aanvraag ingediend die concrete toezeggingen met betrekking tot de in deze zaak centraal staande afspraken inhield, of dergelijke toezeggingen in beeld bracht. [organisatie C] heeft slechts (schriftelijk) gepoogd om de mogelijkheden van een toezeggingsbesluit te verkennen. De wijze waarop de betreffende brief op een inventarislijst is omschreven, is in dit verband niet van belang. ACM zag daarom geen aanleiding om de brief van [organisatie C] van 17 augustus 2009 (als verzoek) in behandeling te nemen of [organisatie C] bijvoorbeeld uit te nodigen voor een “state of play meeting”.

De rechtbank ziet in deze omstandigheden geen aanleiding om tot een ander oordeel dan ACM te komen over de betrokkenheid van [organisatie C] bij de overtreding en de beboetbaarheid van [organisatie C] naar aanleiding van deze overtreding.

Naast [organisatie C] is tegen andere rechtspersonen (aanvullend) rapport uitgebracht. Dit zijn [organisatie K], [organisatie J], [organisatie I] (enig aandeelhouder van [organisatie J]), [organisatie H] ([naam] [organisatie G], enig aandeelhouder van [organisatie I]), [organisatie L] (rechtsopvolger is [organisatie D]), [organisatie E], [organisatie B], [organisatie A] en [organisatie F] (enig aandeelhouder [organisatie E] en enig aandeelhouder [organisatie A]). In het rapport worden de overtreding van [organisatie E] en de overtreding van [organisatie A] mede toegerekend aan [organisatie F] wegens diens mogelijkheid om als enig aandeelhouder van deze twee beslissende invloed uit te oefenen.

In het besluit stelt ACM - anders dan in het rapport - dat een onderneming “[organisatie V]” (bestaand uit: [organisatie L], [organisatie F] en [organisatie E]) en een onderneming “[organisatie M]” (bestaand uit; [organisatie B], [organisatie F] en [organisatie A]) de overtredingen zouden hebben begaan. ACM baseert de economische eenheid tussen [organisatie L], [organisatie F] en [organisatie E] en de economische eenheid tussen [organisatie B], [organisatie F] en [organisatie A] - kort gezegd - op een persoonlijke vervlechting tussen de verschillende rechtspersonen. ACM heeft dit oordeel mede gebaseerd op het arrest van het Hof van 1 juli 2010 in zaak C-407/08 P, Knauf/Commissie en op de conclusie van 29 november 2012 van Advocaat-Generaal (A-G) Kokott in zaak C-440/11P, Europese Commissie tegen Stichting Administratiekantoor Portielje.

ACM stelt dat de [organisatie L] via haar leden - de telers - is verbonden met [organisatie F]; de telers die lid zijn van [organisatie L] zijn tevens lid van [organisatie F]. Paprika's van de telers die aangesloten zijn bij [organisatie L], worden uitsluitend via [organisatie E] verkocht. Uit het handelsregister blijkt dat meerdere natuurlijke personen in de in deze zaak centraal staande periode functies hebben bekleed bij verschillende [organisatie V]-entiteiten. Er bestond een personele verwevenheid tussen [organisatie L] en [organisatie E]. Zo was [persoon Z] zowel voorzitter van het bestuur van [organisatie L], als directeur van [organisatie E]. [persoon Z] had een belangrijke rol bij de afzet en/of verkoop van de [organisatie V] paprika's. In de bewijsstukken worden meerdere personen genoemd die namens “[organisatie V]” bij de afspraken waren betrokken: [persoon R], [persoon Y], [naam], [persoon Z], [persoon S], [naam] en[persoon ZZ]. Deze personen waren allen betrokken bij de afzet en/of verkoop van de paprika's van de leden van [organisatie L]. Ook vanuit [organisatie L] waren aldus personen betrokken bij activiteiten die betrekking hadden op (het proces van) de verkoop van paprika's van de leden van deze coöperatie via [organisatie E]. Deze verwevenheid blijkt volgens ACM ook duidelijk uit de financiën van de verschillende [organisatie V] entiteiten. Uit documenten blijkt dat er onderling verrekening plaatsvindt tussen meerdere “[organisatie V]-entiteiten”. Ook tussen [organisatie L] en [organisatie E] enerzijds en [organisatie F] anderzijds bestond een (personele) verwevenheid. Zo worden in het document "[organisatie M] en [naam 1] telers en medewerkers” [persoon R], [persoon Z] en[persoon ZZ] als medewerkers van “[organisatie V]” vermeld onder het kopje “[naam 1]-leden”. In de bewijsstukken wordt “[organisatie V]” veelvuldig als partij bij de afspraken genoemd. “[organisatie V]” wordt in de schriftelijke bewijsstukken als één partij aangeduid, zonder dat hierbij elke keer expliciet wordt genoemd welke rechtspersoon wordt bedoeld.

Ten aanzien van [organisatie B] geldt volgens ACM dat alhoewel [organisatie A] geen (directe) dochtervennootschap van deze coöperatie was en geen formele zeggenschapsrelatie tussen deze coöperatie en [organisatie F] bestond, tussen deze drie entiteiten een nauwe band bestond en dat de economische realiteit gebiedt dat alle drie entiteiten tot dezelfde economische eenheid/onderneming worden gerekend. ACM heeft hierbij haar oordeel gebaseerd op de volgende feiten: [organisatie B] is via haar leden - de telers - verbonden met [organisatie F]; de telers die lid zijn van [organisatie B] zijn tevens lid van [organisatie F]. De paprika's die van de bij [organisatie B] aangesloten telers afkomstig zijn, worden uitsluitend via [organisatie A] verkocht. [voorletter(s)][persoon P] was in de in deze zaak centraal staande periode zowel aan [organisatie B] verbonden als bestuurder, als aan [organisatie A] in de functie van verkoopleider. Er bestond aldus een sterke (personele) verwevenheid tussen deze rechtspersonen. De in de bewijsstukken genoemde natuurlijke personen aan de zijde van [organisatie M] waren allen betrokken bij activiteiten die betrekking hadden op de verkoop van de paprika's van de leden van [organisatie B]. Ook dit duidt op een sterke verwevenheid tussen (in ieder geval) [organisatie B] en [organisatie A]. In de bewijsstukken wordt veelvuldig “[organisatie M]” als partij bij de afspraken genoemd. “[organisatie M]” wordt in de schriftelijke bewijsstukken als één partij aangeduid, zonder dat hierbij elke keer expliciet wordt genoemd welke rechtspersoon wordt bedoeld.

De rechtbank stelt vast dat het zowel in het arrest Knauf als in de zaak Portielje gaat om een centrale beslissende invloed die werd uitgeoefend over de ondernemingen die tot dezelfde economische eenheid gerekend werden. Daarvan is in dit geval geen sprake. In de zaak Knauf waren alle ondernemingen van het Knauf-concern in handen van dezelfde tweeëntwintig vennoten. Deze tweeëntwintig vennoten hadden een “familieovereenkomst” gesloten die er toe strekte te verzekeren dat er sprake was van een eenvormige leiding en van een eenvormig beheer over de ondernemingen van het Knauf-concern. Alle ondernemingen werden door dezelfde tweeëntwintig vennoten beheerd. Op die manier werd de eenvormige leiding en beheer in de praktijk geëffectueerd. In de zaak Portielje vormde drie van de zes bestuursleden van Portielje, de moederonderneming die 100% aandelen van de dochter Gosselin hield, de raad van bestuur van Gosselin. Portielje voerde aan dat zij kort voor of tijdens de inbreuk geen beslissende invloed op Gosselin kon hebben uitgeoefend via een formeel vennootschapsrechtelijk besluit. A-G Kokott heeft geconcludeerd dat een eenheid ook op “informele elementen” gebaseerd kan zijn, zoals een personele vervlechting tussen beide ondernemingen, in het geval van Portielje drie van de zes bestuursleden.

De rechtbank stelt vast dat ACM de economische eenheid baseert op een zekere persoonlijke vervlechting tussen de verschillende rechtspersonen, maar daarbij met name heeft gekeken naar de personen zelf, en niet naar de beslissingsbevoegdheid van die personen. De rechtbank wijst als voorbeeld naar de rol van [voornaam] [persoon P] die verkoper is bij [organisatie A] en een van de bestuurders is bij [organisatie B], maar niet bij zowel [organisatie A] als [organisatie B] zelfstandige beslissingsbevoegdheid heeft. De omstandigheid dat een mogelijke financiële verwevenheid tussen [organisatie L] en [organisatie E] bestaat en het feit dat in de stukken die zijn gebruikt als bewijs, “[organisatie V]” en “[organisatie M]” worden genoemd zonder dat elke keer expliciet wordt benoemd welke rechtspersoon binnen die entiteiten wordt bedoeld, maakt niet dat reeds daarmee sprake is van een economische eenheid.

Naar het oordeel van de rechtbank moet in het rapport met name worden vermeld in welke hoedanigheid (als onderdeel van welke onderneming) de betrokken (rechts)personen de gestelde feiten worden verweten (zie ook - laatstelijk - het arrest van 27 maart 2014 van het Hof in zaak Ballast Nedam/Commissie (C-612/12 P). In het rapport en het aanvullend rapport zijn [organisatie C], [organisatie L] (rechtsopvolger [organisatie D]), [organisatie E], [organisatie B] en [organisatie A] als aparte ondernemingen aangeduid en is de overtreding van [organisatie E] en de overtreding van [organisatie A] mede toegerekend aan [organisatie F] in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [organisatie E] en enig aandeelhouder van [organisatie A]. De rechtspersonen waaraan in het besluit een boete is opgelegd, worden in een andere hoedanigheid aangesproken dan in het rapport en het aanvullend rapport is gedaan. Op basis van hetgeen in het boeterapport en aanvullend boeterapport is vermeld, en waarop partijen hun zienswijze hebben gegeven, konden partijen niet verwachten dat zij uiteindelijk beboet zouden worden als onderdeel van de ondernemingen “[organisatie V]” en “[organisatie M]”. In zoverre heeft ACM de rechten van verdediging van deze partijen geschaad. Het bestreden besluit kan op dit punt geen stand houden.

Dit laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat ACM, ook nu het bestreden besluit op dit punt geen stand kan houden, nog steeds de bevoegdheid heeft om rechtspersonen genoemd in het rapport en het aanvullend rapport te beboeten. Het beginsel van ne bis in idem staat daaraan niet in de weg. Voor het opleggen van een boete geldt vanzelfsprekend wel als voorwaarde dat het rapport en het aanvullend rapport voldoende basis bieden voor de conclusie dat bepaalde feiten en gedragingen zich hebben voorgedaan en aan de te beboeten (rechts)personen kunnen worden toegerekend. Nader onderzoek door ACM naar eventuele boetewaardige gedragingen of het vergaren van nieuw bewijsmateriaal voor geconstateerde gedragingen is in de thans aangebroken fase van rechterlijke toetsing van boetebesluiten uitgesloten.

De rechtbank concludeert dat ACM op ontoereikende gronden is overgegaan tot beboeting van de partijen die deel zouden uitmaken van de ondernemingen “[organisatie V]” en “[organisatie M]”. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank ACM in de gelegenheid om, met inachtneming van het voorgaande te bezien of eisers in een andere hoedanigheid beboet kunnen worden. Als het dat geval is, dient ACM per overtreder de hoogte van een eventuele boete vast te stellen en te motiveren.

Gelet op het bepaalde in artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Awb zijn in het dit geval artikel 56 en 57 van de Mw van toepassing zoals deze golden voor 1 juli 2009.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 (oud) van de Mw vermelde maximum van € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van het tweede lid van artikel 57 (oud) van de Mw houdt ACM bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. ACM kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boetes uitgegaan van de Boetecode 2007 (gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196). Eiseressen bestrijden deze toepassing niet.

ACM onderscheidt overeenkomstig randnummer 27 – 30 van de Boetecode 2007 “minder zware”, “zware” en “zeer zware” overtredingen. ACM stelt dat er sprake is van een “zeer zware” overtreding en heeft de ernstfactor gesteld op 2.

De rechtbank acht deze ernstfactor passend. Met de afspraken hebben de betrokken ondernemingen de prijzen van paprika’s kunnen beschermen tegen onderlinge prijsconcurrentie en daarmee de onderlinge concurrentieverhoudingen beïnvloed, welke omstandigheden een toereikende motivering voor de kwalificatie van ACM vormen. Hetgeen eisers daartegen hebben aangevoerd - zoals de toepasselijkheid van de GMO-verordening en de stelling dat de afspraken een vorm van aanbodbundeling behelzen die partijen ook middels een APO hadden kunnen bereiken - volgt de rechtbank, zoals ook uit wat hiervoor onder 10 is overwogen blijkt, niet.

Voor het geval ACM van de gelegenheid gebruik maakt om thans beboete rechtspersonen in een andere hoedanigheid dan als onderdeel van de door ACM in het bestreden besluit benoemde ondernemingen “[organisatie V]” en “[organisatie M]” te beboeten, overweegt de rechtbank ten aanzien van de boetegrondslag nog het volgende. In randnummer 1, aanhef en onder i, van de Boetecode 2007 is de boetegrondslag gedefinieerd als een op basis van de betrokken omzet dan wel de totale jaaromzet vastgesteld bedrag dat het startpunt voor de boetetoemeting vormt. In randnummer 1, aanhef en onder d, van de Boetecode is de betrokken omzet gedefinieerd als de waarde van alle transacties die door de onderneming tijdens de duur van de overtreding zijn verricht op het gebied van de verkoop van goederen of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft, onder aftrek van over de omzet geheven belastingen. In randnummer 1, aanhef en onder e, van de Boetecode is de jaaromzet gedefinieerd als de netto-omzet van de overtreder, zijnde de opbrengst uit de verkoop van goederen en/of de levering van diensten uit het bedrijf van de overtreder, onder aftrek van kortingen en dergelijke, en van over de omzet geheven belastingen, waarbij verwezen wordt naar artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek.

ACM heeft overeenkomstig randnummers 21 en 22 van de Boetecode 2007 de boetegrondslag gebaseerd op 10% van de betrokken omzet van de overtreder. Op grond van randnummer 53 van de Boetecode 2007 heeft ACM, omdat zij van mening is dat de boetes die op grond van de bepalingen van de Boetecode 2007 opgelegd zouden kunnen worden in een onevenredige verhouding staan tot de financiële positie van de door ACM gedefinieerde ondernemingen [organisatie V] en [organisatie M], de boetes aangepast.

Ter zitting is door eisers - samengevat - gesteld dat de betrokken omzet bestaat uit de netto-omzet die is behaald met de levering van paprika, gedurende de periode van de overtreding. [organisatie E] en [organisatie F] hebben ter zitting gesteld dat uit de jaarrekeningen een veel lagere betrokken omzet blijkt dan waar ACM van uit is gegaan en waarmee de boetes aanzienlijk lager zouden dienen te worden vastgesteld. Ter zitting heeft [organisatie A] gesteld dat de betrokken omzet op basis van de jaarrekeningen veel lager zou zijn, maar heeft bovenal gesteld dat deze omzet de omzet is die de telers hebben gerealiseerd bij de verkoop door [organisatie A]. Nu [organisatie A] geen eigenaar van de paprika’s werd - de eigendom bleef rusten bij de telers en werd na de verkoop door de teler overgedragen aan de afnemer - kunnen de gerealiseerde verkoopcijfers niet als omzet in de zin van artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het BW worden toegeschreven aan (de verkoop B.V) [organisatie A]. [organisatie D] en [organisatie B] stellen dat zij in de betrokken periode geen enkele omzet met de verkoop van paprika’s hebben behaald.

Na de schorsing ter zitting heeft ACM desgevraagd bij brief van 17 december 2013 gereageerd op de door eisers ter zitting ingenomen standpunten. ACM heeft er allereerst op gewezen dat uit een door de Nationale Coöperatieve Raad voor Land- en Tuinbouw opgesteld overzicht van de dertig grootste coöperaties in de “agribusiness” blijkt dat de totale netto-omzet van [organisatie F] in 2011 ongeveer [geldbedrag] bedroeg. Daaruit volgt volgens ACM dat de aan de ondernemingen (zoals door ACM gedefinieerd) [organisatie M] en [organisatie V] opgelegde boetes het boetemaximum niet overschrijden. Voorts stelt ACM dat bij het bepalen van de maximale hoogte van de boetes die op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw kunnen worden opgelegd de economische realiteit in ogenschouw dient te worden genomen. De wijze waarop de omzet in de jaarrekening is verantwoord, is niet doorslaggevend. Van belang is volgens ACM allereerst dat [organisatie E] en [organisatie A] de enige entiteiten waren die op de (groothandels)markt voor verkoop van paprika’s actief waren en dat door [organisatie F] (inclusief haar dochtervennootschappen) waarde aan het verkoopproces werd toegevoegd (onder meer door verzorgen bundeling en verpakking van paprika’s). Zij vormden een aparte schakel in het distributieproces en vervulden meer functies dan een handelsagent. In de tweede plaats zijn de in deze zaak betrokken coöperaties ondernemersverenigingen die de belangen van de bij hen aangesloten telers behartigen door middel van (onder meer) de verkoop van paprika’s en/of het uitvoeren van marketing. Mede in dit licht bezien dient de met de ten behoeve (en voor rekening) van de leden uitgevoerde activiteiten behaalde omzet als omzet van de coöperaties te worden beschouwd. ACM meent dan ook dat [organisatie F] (inclusief de dochtervennootschappen [organisatie E] en [organisatie A]) met betrekking tot de verkoop van paprika’s en overige groentensoorten een “eigen” netto-omzet heeft behaald. Voor zover eisers stellen dat de hoogte van de behaalde betrokken omzet geringer is dan in het bestreden besluit is vastgesteld, wijst ACM er op dat zij bij het bepalen van de hoogte van de boetes gebruik heeft gemaakt van haar in de Boetecode 2007 opgenomen afwijkingsbevoegdheid, zodat de exacte hoogte van de betrokken omzet voor de beoordeling van de hoogte van de opgelegde boetes niet van belang is.

De rechtbank is van oordeel dat deze reactie van ACM tekort schiet. ACM verwijst naar een algemene publicatie van een derde en bezigt thans het nog niet eerder ingenomen standpunt dat de betrokken coöperaties “ondernemingsverenigingen” zijn. ACM dient haar standpunt, indien zij dat wenst te handhaven, nader te motiveren, waarbij de rechtbank er ook op wijst dat voor deze hoedanigheid basis dient te zijn in het thans voorliggende (aanvullend) rapport. De rechtbank stelt verder vast dat ACM er in haar reactie tevens aan voorbijgaat dat de boetes, gelet op de door eisers ter zitting genoemde bedragen, aan de hand van de Boetecode 2007 zonder toepassing van randnummer 53 van de Boetecode 2007, met de door ACM gehanteerde berekening aanzienlijk lager vastgesteld moeten worden dan de boetes, zoals die nu zijn vastgesteld met gebruikmaking van de afwijkingsmogelijkheid. In randnummer 53 van de Boetecode 2007 is bepaald dat ACM de boete vaststelt volgens deze Boetecode en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur en dat ACM van de Boetecode kan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat in het geval van eiseressen de onverkorte toepassing van de Boetecode 2007 leidt tot een evidente onbillijkheid dan wel tot strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Eiseressen voeren - kort gezegd - aan dat de clementieverzoekers ten onrechte clementie is verleend. De rechtbank overweegt dat, wat daar verder ook van zij, deze stelling niet kan leiden tot het oordeel dat eisers om die reden geen dan wel een lagere boete zouden moeten krijgen. Niet is gebleken dat een van de eiseressen zelf een clementieverzoek heeft ingediend. De kwestie of er terecht clementie is verleend, is dus ook niet om die reden van belang.

Gelet op het voorgaande dient ACM te bezien of, en zo ja, hoe en in welke hoedanigheid, de verschillende in deze procedure betrokken rechtspersonen beboet kunnen worden. Indien ACM kan komen tot de vaststelling van boetewaardige gedragingen bij bepaalde ondernemingen, dient zij de hoogte van de boetes aan de hand van de Boetecode 2007, met vermelding van de relevante bepalingen, te onderbouwen. ACM dient hierbij ook te motiveren of de financiële positie van de betrokken partijen op dat moment (ex nunc) al dan niet aanleiding geeft tot honorering van het hardheidsverweer.

De rechtbank stelt ACM in de gelegenheid dit gebrek te herstellen binnen een termijn van tien weken, waarna eisers een termijn van zes weken krijgen om te reageren op de wijze waarop ACM het gebrek heeft hersteld.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.