Uitspraken

Nadat verzoekers de gelegenheid is geboden tot het geven van een zienswijze heeft ACM het bestreden besluit genomen. ACM heeft bij het bestreden besluit in totaal zes boetes opgelegd voor overtredingen van artikel 11.7, eerste en vierde lid (oud), van de Tw. De boetes zijn zowel opgelegd aan [Bedrijfsnaam] als aan de feitelijk leidinggever. Het gaat daarbij om de volgende overtredingen:

• -

  Voor de overtreding van artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw door [Bedrijfsnaam] als adverteerder in de periode van oktober 2009 tot en met juli 2011 heeft ACM een boete opgelegd van € 90.000. Deze boete is opgelegd aan [Bedrijfsnaam] en de heer [B] als feitelijk leidinggever gezamenlijk, waarbij [Bedrijfsnaam] en de heer [B] voor de voldoening van de boete hoofdelijk aansprakelijk zijn.

• -

  Voor de overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw door [Bedrijfsnaam] als adverteerder in de periode van oktober 2009 tot en met juli 2011 heeft ACM een boete opgelegd van € 45.000. Deze boete is opgelegd aan [Bedrijfsnaam] en de heer [B] als feitelijk leidinggever gezamenlijk, waarbij [Bedrijfsnaam] en de heer [B] voor de voldoening van de boete hoofdelijk aansprakelijk zijn.

• -

  Voor de overtreding van artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw door [Bedrijfsnaam] als publisher in de periode van oktober 2009 tot en met januari 2011 heeft ACM een boete opgelegd van € 135.000. Deze boete is opgelegd aan [Bedrijfsnaam] en de heer [B] als feitelijk leidinggever gezamenlijk, waarbij [Bedrijfsnaam] en de heer [B] voor de voldoening van de boete hoofdelijk aansprakelijk zijn.

• -

  Voor de overtreding van artikel 11.7, vierde lid Tw (oud), van de Tw door [Bedrijfsnaam] als publisher in de periode van oktober 2009 tot en met januari 2011 heeft ACM een boete opgelegd van € 90.000. Deze boete is opgelegd aan [Bedrijfsnaam] en de heer [B] als feitelijk leidinggever gezamenlijk, waarbij [Bedrijfsnaam] en de heer [B] voor de voldoening van de boete hoofdelijk aansprakelijk zijn.

• -

  Voor de overtreding van artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw door [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 6 maart 2012 heeft ACM een boete opgelegd van € 300.000. Deze boete is opgelegd aan [Bedrijfsnaam] en de heer [A] als feitelijk leidinggever gezamenlijk, waarbij [Bedrijfsnaam] en de heer [A] voor de voldoening van de boete hoofdelijk aansprakelijk zijn.

• -

  Voor de overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw door [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 6 maart 2012 heeft ACM een boete opgelegd van € 150.000. Deze boete is opgelegd aan [Bedrijfsnaam] en de heer [A] als feitelijk leidinggever gezamenlijk, waarbij [Bedrijfsnaam] en de heer [A] voor de voldoening van de boete hoofdelijk aansprakelijk zijn.

[Bedrijfsnaam] is beheerder van een affiliate-netwerk. Dit affiliate-netwerk bestaat uit een systeem, waarin een database is opgebouwd met alle adverteerders, affiliate programma’s, promotiemateriaal, publishers, gegenereerde leads en transacties. Een adverteerder stelt haar promotiemateriaal – zoals mailtemplates – via [Bedrijfsnaam] en haar affiliate-netwerk ter beschikking aan de publishers. Meerdere publishers verwerken dit promotiemateriaal vervolgens bijvoorbeeld in een e-mailbericht en dragen zorg voor de verzending. ACM heeft vastgesteld dat 1.944 adverteerders zijn aangesloten bij het netwerk van [Bedrijfsnaam]. De adverteerders kunnen zelf banners, e-mailtemplates en andere advertentie- of promotiematerialen aanleveren. Voorts maakt of bewerkt [Bedrijfsnaam] het advertentiemateriaal voor adverteerders. [Bedrijfsnaam] plaatst vervolgens het advertentiemateriaal in het systeem met een beschrijving van de wijze waarop het advertentiemateriaal mag worden gepubliceerd en vermelding van de vergoedingen die de publishers met publicatie kunnen verdienen. Dit betreft het affiliate programma van de adverteerder. ACM heeft vastgesteld dat in het systeem 2.856 affiliate programma’s zijn opgenomen. Uit het onderzoek van ACM is gebleken dat [Bedrijfsnaam] in het advertentiemateriaal van de adverteerders een speciale link verwerkt [...]. Via deze link houdt [Bedrijfsnaam] bij hoeveel transacties voortvloeien uit een campagne van een bepaalde publisher voor een adverteerder. Op basis van het aantal transacties brengt [Bedrijfsnaam] bij de adverteerder een bedrag in rekening. [Bedrijfsnaam] betaalt vervolgens de publisher.

Behalve als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk, treedt [Bedrijfsnaam] ook zelf op als adverteerder en publisher. Zij heeft zelf grote aantallen e-mailberichten verzonden met eigen content en/of met reclames van derden. Ook heeft zij haar eigen content door derden laten versturen.

[Bedrijfsnaam] heeft volgens ACM als adverteerder artikel 11.7, eerste en vierde lid (oud), van de Tw overtreden. De voorganger van ACM heeft via Spamklacht in totaal 40 klachten ontvangen over e-mailberichten verzonden in de periode oktober 2009 - januari 2011 waarin geadverteerd wordt voor enquêtes van [Bedrijfsnaam]. Deze klachten betreffen zowel het ontvangen van spam als het tevergeefs afmelden voor de ontvangst van deze e-mailberichten. Uit de ontvangen klachten volgt dat e-mailberichten zijn verzonden aan de klagers waarin wordt geadverteerd voor verschillende enquêtes, [...]. De domeinen van de websites van de enquêtes waarnaar in de e-mailberichten wordt verwezen staan geregistreerd op naam van [Bedrijfsnaam]. In de e-mailberichten met de enquêtes wordt de ontvanger uitgenodigd naar de website met de enquête te gaan en de enquête in te vullen. Doel van de enquêtes van [Bedrijfsnaam] was het verwerven van persoonlijke (contact)gegevens, waaronder e-mailadressen van consumenten voor de mailadressenbestanden van haarzelf en derden in het affiliate-netwerk. In de mailberichten werden ontvangers uitgenodigd aan de enquête deel te nemen. De verzending van de e-mail had daarmee een commercieel doel. [Bedrijfsnaam] heeft de e-mailberichten deels zelf verzonden met gebruikmaking van haar eigen e-mailadressenbestand en deels door gebruik te maken van de publishers uit het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam]. Voorts heeft [Bedrijfsnaam] verschillende marktpartijen benaderd om e-mailberichten te verzenden met een uitnodiging voor de enquêtes van [Bedrijfsnaam].

ACM heeft vastgesteld dat in de periode 1 oktober 2009 tot en met 22 juli 2011 tussen de 2.455.820 en 6.855.833 mailberichten met enquêtes van [Bedrijfsnaam] zijn verzonden. De enquêtes zijn verzonden naar 153 verschillende adressenbestanden van 106 verschillende publishers. Het betreft ongevraagde communicatie als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw. De berichten waarin werd geadverteerd voor de enquêtes van [Bedrijfsnaam] zijn niet door of namens [Bedrijfsnaam] verstuurd naar aanleiding van een daartoe gericht verzoek van de ontvangende abonnee. Voorts heeft [Bedrijfsnaam] niet aangetoond dat zij voor de verzending voorafgaande toestemming heeft verkregen van de abonnees. [Bedrijfsnaam] heeft door de verzending van 2,5 miljoen enquêtes artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw een groot aantal malen overtreden.

Doordat [Bedrijfsnaam] haar enquêtes door verschillende partijen met eigen adressenbestanden liet verzenden, leidde afmelding er niet toe dat geen ongevraagde berichten van [Bedrijfsnaam] meer werden ontvangen. De berichten met enquêtes die [Bedrijfsnaam] als adverteerder verzond en door andere publishers uit het affiliate-netwerk liet verzenden bevatten de naam van de betreffende enquête, een afmeldlink en een link naar de enquête waarvoor werd geadverteerd. Een abonnee die de afmeldlink aanklikte, werd geleid naar de website van de publisher, waar de abonnee zich uitsluitend kon uitschrijven uit het adressenbestand van de betreffende publisher. De enquêtes van [Bedrijfsnaam] werden echter verzonden naar de 153 verschillende adressenbestanden van 106 verschillende publishers. Aangezien [Bedrijfsnaam] van mening is dat afmelding alleen betrekking heeft op de publisher, leidde een uitschrijving er niet toe dat door de abonnee na afmelding geen enquêtes van [Bedrijfsnaam] meer werden ontvangen. Hoewel de abonnee zich hiervoor had afgemeld, bleef [Bedrijfsnaam] als materieel verzender enquêtes aan deze abonnee versturen. Voorgaande handelswijze die ertoe leidt dat een abonnee zich bij elke publisher moest afmelden, klemt volgens ACM te meer nu een abonnee – als al voorafgaande toestemming is gegeven – met één toestemming in het adressenbestand van al deze publishers is terecht gekomen. Daarmee heeft [Bedrijfsnaam] als adverteerder artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw overtreden.

[Bedrijfsnaam] heeft volgens ACM als publisher artikel 11.7, eerste en vierde lid (oud), van de Tw overtreden. ACM heeft 125 klachten ontvangen over e-mailberichten die zijn verstuurd vanaf IP-adressen die werden gebruikt door [Bedrijfsnaam] in de periode 1 oktober 2009 - 6 maart 2012. Deze klachten hebben zowel betrekking op het ontvangen van spam als op het tevergeefs afmelden. In de betreffende e-mailberichten wordt [...] als afzender vermeld. Het domein [...] staat geregistreerd op naam van [Bedrijfsnaam]. Een ontvanger van e-mailberichten van [...] ontvangt advertenties van één of meerdere adverteerders. De e-mails die werden verzonden naar het adressenbestand van [...] hadden behalve de door [Bedrijfsnaam] bepaalde aanhef en opmaak geen vaste inhoud. De e-mails bestonden uitsluitend uit advertenties van verschillende adverteerders.

ACM heeft vastgesteld dat in de periode oktober 2009 - januari 2011 minstens 70.060.082 e-mailberichten zijn verzonden door [Bedrijfsnaam] naar het adressenbestand van [...]. [Bedrijfsnaam] heeft als feitelijk verzender opgetreden van de e-mailberichten naar het adressenbestand van [...] door deze te verzenden vanaf de eigen e-mailserver. Voorts heeft [Bedrijfsnaam] opdracht gegeven aan e-mailservices [...] voor de verzending van berichten aan het adressenbestand van [...]. Het gaat ook hier om ongevraagde communicaties met een commercieel doel die zijn verzonden aan abonnees als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw. [Bedrijfsnaam] heeft niet kunnen aantonen dat van abonnees voorafgaande toestemming voor de verzending van de berichten is verkregen. [Bedrijfsnaam] vroeg bovendien op zodanige wijze toestemming dat voor de abonnee onvoldoende duidelijk was waarvoor hij precies toestemming gaf. De toestemming was niet specifiek en er was geen sprake van “informed consent”. Dit betekent dat [Bedrijfsnaam] als publisher artikel 11.7, eerste lid (oud) van de Tw heeft overtreden.

De e-mailberichten die [Bedrijfsnaam] heeft verzonden aan het adressenbestand [...] bevatten een afmeldlink welke leidde tot uitschrijving van het mailadressenbestand van [...]. De uitschrijvende abonnee zou dus na afmelding geen ‘nieuwsbrieven’ meer ontvangen van [...]. Uitschrijving voor de nieuwsbrieven van [...], leidde echter niet tot uitschrijving voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Daarbij is van belang dat [Bedrijfsnaam] als publisher voor diverse adverteerders gebruik maakt van het e-mailadressenbestand van [...]. De ‘nieuwsbrieven’ van [...] bevatten aanbiedingen en acties van meerdere adverteerders en hadden zelf geen inhoudelijke content. Dit betekent dat de adverteerders wiens reclame-uitingen via de nieuwsbrief aan het e-mailadressenbestand van [...] worden verzonden, in ieder geval “als degene namens wie de communicatie wordt overgebracht” hebben te gelden. Omdat een afmelding alleen leidde tot verwijdering van het e-mailadres uit het adressenbestand van de publisher, had afmelding bij [...] niet tot gevolg dat geen berichten met dezelfde advertenties zoals ook in de nieuwsbrieven van [...] opgenomen meer werden ontvangen. Uit het voorgaande volgt dat geen sprake was van een functionerende afmeldlink als vereist op grond van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw in de door [Bedrijfsnaam] verzonden e-mailberichten.

[Bedrijfsnaam] heeft volgens ACM als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk artikel 11.7, eerste en vierde lid (oud), van de Tw overtreden. [Bedrijfsnaam] is in deze rol als medepleger aan te merken van de met behulp van haar affiliate-netwerk mede door publishers en adverteerders gepleegde overtreding van het spamverbod.

ACM heeft 239 klachten ontvangen over berichten met advertenties die zijn verzonden door publishers uit het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam] in de onderzoeksperiode van 1 oktober 2009 - 6 maart 2012. ACM heeft kunnen vaststellen dat de e-mailberichten waarop deze klachten betrekking hadden waren verzonden met tussenkomst van [Bedrijfsnaam] en dus via het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam]. In deze e-mailberichten was een link opgenomen die verwijst naar het domein [...]. Beide domeinen zijn geregistreerd op naam van [Bedrijfsnaam]. [Bedrijfsnaam] heeft deze link in de e-mailberichten opgenomen of laten opnemen om te kunnen registreren hoeveel ontvangers gebruik maken van advertenties die zijn toegezonden via het affiliate netwerk. Uit het onderzoek van ACM is gebleken dat in de periode 1 oktober 2009 - 6 maart 2012 met behulp van het affiliate-netwerk meer dan twee miljard (2.123.917.076) e-mailberichten zijn verzonden. De feitelijk verzenders van de berichten zijn de publishers die zijn aangesloten bij het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam]. Materieel verzenders zijn de adverteerders die hun promotiemateriaal via het affiliate netwerk ter beschikking hebben gesteld aan het affiliate-netwerk. [Bedrijfsnaam] kwalificeert eveneens als verzender. Zij vormt een onmisbare schakel tussen adverteerders en publishers en maakt de verzending van de ongevraagde communicatie mogelijk. [Bedrijfsnaam] geeft bovendien in samenspraak met de adverteerder de uiteindelijke opdracht aan de publisher om tot verzending over te gaan. De via het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam] verzonden berichten betreffen voorts ongevraagde communicatie met een commercieel doel die zijn verzonden aan abonnees. Er is geen sprake van voorafgaande toestemming van de abonnees voor de ontvangst van de ongevraagde communicatie. Hieruit volgt dat sprake is van overtreding van artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw, ten aanzien waarvan [Bedrijfsnaam] als medepleger kan worden aangemerkt.

Binnen het affiliate-netwerk wordt door middel van privacy statements en algemene voorwaarden met behulp van het affiliate-netwerk verzonden berichten toestemming geworven voor meerdere publishers die actief zijn binnen het affiliate-netwerk. Dit leidt er toe dat na één toestemming promotiemateriaal van adverteerders door verschillende publishers van het affiliate-netwerk wordt verzonden aan de betreffende abonnee. De e-mailadressenbestanden van de verschillende publishers binnen het affiliate-netwerk worden echter niet met elkaar vergeleken om te waarborgen dat een ontvanger die zich vervolgens weer afmeldt voor de verzending van de advertenties, deze advertenties niet vervolgens opnieuw via een ander adressenbestand krijgt toegestuurd. ACM heeft vastgesteld dat in de verzonden e-mailberichten de bestandhouder als afzender wordt vermeld. Hoewel een advertentie vanzelfsprekend namens de betreffende adverteerder wordt verstuurd, hanteert [Bedrijfsnaam] binnen het affiliate-netwerk nadrukkelijk de voorwaarde dat de publishers in het netwerk uitsluitend de bestandshouder als afzender vermelden en niet de adverteerder(s). De in de e-mailberichten van de publisher opgenomen afmeldlink, leidt ook uitsluitend tot uitschrijving uit het e-mailadressenbestand dat door de betreffende publisher voor verzending werd gebruikt. De betreffende abonnee zal vervolgens via andere publishers dezelfde of soortgelijke advertenties van dezelfde adverteerders blijven ontvangen, terwijl de abonnee zich daar nu juist voor had afgemeld. Daarmee heeft [Bedrijfsnaam] als medepleger artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw overtreden.

Verzoekers betogen dat ACM ten onrechte heeft aangenomen dat de vereiste voorafgaande toestemming voor de verzending van de berichten ontbreekt. Volgens verzoekers kleurt ACM artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw te extensief in door de eis te stellen dat de verzender, indien hij de abonnee ongevraagde e-mailberichten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden wil sturen, hem vooraf nauwkeurig en duidelijk informeert over de identiteit van de verzender, de aard en de inhoud van de te verzenden e-mailberichten, en, indien derden mede op basis van de verleende toestemming aan de abonnee e-mailberichten willen versturen, over de identiteit van deze derden en de aard en de inhoud van de door hen te sturen e-mailberichten.

Dit betoog valt in feite uiteen in twee onderdelen. Het betoog strekt er namelijk toe dat ACM zowel een te ruime invulling geven aan het begrip toestemming als aan het begrip verzender in artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw. Dit betoog slaagt niet op grond van het volgende.

Bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Telecommunicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een nieuw Europees geharmoniseerd regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten en de nieuwe dienstenrichtlijn van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, is het volgende overwogen over het begrip toestemming (Kamerstukken 2002/03, 28 851, nr. 3, blz. 152-153):

Bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Telecommunicatiewet verband houdende met de instelling van een antenneregister, de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie alsmede regeling van diverse andere onderwerpen, is het volgende overwogen over het begrip verzender (Kamerstukken II 2005/2006, 30 661, nr. 3, blz. 11):

Door de wetgever wordt uitgegaan van een ruime definitie van het begrip verzender. Het omvat niet alleen de feitelijke verzender (door ACM geduid als publisher), maar ook de opdrachtgever (door ACM geduid als adverteerder) en de aanbieder van de elektronische communicatiedienst als hij meer doet dan transporteren, zoals het verzamelen van adressen in het kader van het versturen van spam. Voor al deze verzenders geldt dat toestemming van de abonnee in de vorm van “informed consent” noodzakelijk is. Zoals in de aangehaalde wetsgeschiedenis is opgemerkt, zal toestemming op basis van een verwijzing naar bijvoorbeeld een bepaling in de algemene voorwaarden niet zijn aan te merken als een toestemming in de zin van de Wbp en van hoofdstuk 11 van de Tw. Het voorgaande brengt tevens met zich dat wanneer [Bedrijfsnaam] door middel van enquêtes toestemming aan abonnees vraagt aanstonds duidelijk zal moeten zijn op welke adverteerders deze toestemming betrekking heeft.

De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat [Bedrijfsnaam] als publisher en als adverteerder niet heeft aangetoond dat de ontvangers van de door of namens [Bedrijfsnaam] verzonden e-mailberichten voorafgaand toestemming hebben verleend in de zin van artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw, reeds omdat uit de stukken niet blijkt dat in welke vorm dan ook toestemming is verleend. Het komt in dit verband voor rekening en risico van [Bedrijfsnaam] dat zij de desbetreffende gegevens heeft vernietigd. ACM heeft in dit verband ter zitting terecht gewezen op artikel 8, aanhef en onder c, van de Wet bescherming persoonsgegevens. Op de vragen of [Bedrijfsnaam] in haar rol als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk als verzender kan worden aangemerkt en in hoeverre op haar in die hoedanigheid de aantoonplicht als vervat in artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw, wordt hierna onder 11 ingegaan.

Verzoekers betogen dat ACM de ontvangers ten onrechte heeft aangemerkt als abonnees. Volgens verzoekers rekt ACM dit begrip in strijd met de tekst van artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw op door onder abonnee tevens te rekenen diegene die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van e-maildiensten, hetgeen volgens verzoekers iets anders is dan de openbare elektronische communicatiediensten waarop de wettelijke definitie ziet.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van verzoekers dat niet iedere ontvanger ook abonnee is, hetgeen ook volgt uit het feit dat artikel 11.7 van de Tw met ingang van 5 juni 2012 is gewijzigd door niet alleen de abonnee, maar ook de gebruiker te beschermen. In de wetsgeschiedenis is daarover onder meer overwogen (Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 3, blz. 76):

Hoewel het betoog van verzoekers in zoverre slaagt, kunnen zij daarmee niet bereiken wat zij daarmee beogen. Niet alleen acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat in de reclameboodschappen in een substantieel aantal gevallen wel zijn verzonden naar een abonnee, maar bovendien heeft ACM van zeventien klagers daadwerkelijk vastgesteld dat zij als abonnee een of meerdere berichten van [Bedrijfsnaam] hebben ontvangen.

Volgens verzoekers legt ACM het begrip ‘degene namens wie de communicatie wordt overgebracht’ als bedoeld in artikel 11.7, vierde lid, van de Tw onjuist uit. Volgens verzoekers zou afmelding uitsluitend moeten leiden tot afmelding bij de bestandseigenaar en niet bij degene namens wie de reclame-uiting is verstuurd. Verzoekers beroepen zich hierbij op een drietal reclamecodes.

Zoals door ACM naar voren is gebracht, bevatten de e-mailberichten die [Bedrijfsnaam] heeft verzonden aan het adressenbestand [...] weliswaar een afmeldlink die leidde tot uitschrijving van het mailadressenbestand van [...], maar leidde die uitschrijving niet tot uitschrijving voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Ook indien [Bedrijfsnaam] als adverteerder of publisher optrad leidde de in de e-mailberichten van de publisher opgenomen afmeldlink uitsluitend tot uitschrijving uit het e-mailadressenbestand dat door de betreffende publisher voor verzending werd gebruikt. De betreffende abonnee bleef vervolgens via andere publishers dezelfde of soortgelijke advertenties van dezelfde adverteerders ontvangen, terwijl de abonnee zich daar nu juist voor had afgemeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het voor verzoekers duidelijk kunnen en moeten zijn dat de enkele afmeldingsmogelijkheid bij de bestandseigenaar niet toereikend is in gevallen als deze waarin verschillende publishers voor dezelfde adverteerders – waaronder [Bedrijfsnaam] – reclameboodschappen bleven sturen, omdat uitschrijving niet gold voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Deze handelwijze van [Bedrijfsnaam] doet namelijk naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident geen recht aan de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om te voorzien in een recht tot beëindiging in de zin van onderdeel b van het vierde lid van artikel 11.7 van de Tw, mede in het licht van het vereiste dat onderdeel a van dit artikellid stelt. Daar komt bij dat ACM er terecht op heeft gewezen dat de door verzoekers bedoelde reclamecodes de uiteindelijke verantwoordelijkheid op het realiseren van het verzet leggen bij de adverteerder.

Volgens verzoekers merkt ACM [Bedrijfsnaam] ten onrechte in haar rol als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk als medepleger aan van overtreding van artikel 11.7, eerste en vierde lid, aanhef en onder b (oud), van de Tw. Volgens hen is niet voldaan aan het vereiste van bewuste en gelijkwaardige samenwerking bij de overtreding van artikel 11.7 van de Tw.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de intermediërende rol die [Bedrijfsnaam] speelde als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk tussen adverteerders en publishers niet anders worden gezien dan als een medeplegen in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb. ACM heeft in dit verband in zijn verweerschrift terecht gewezen op de volgende omstandigheden die tezamen zo niet reeds afzonderlijk duiden op de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking met de adverteerders en publishers uit het affiliate-netwerk van belang:

• -

  [Bedrijfsnaam] sloot overeenkomsten met adverteerders op basis waarvan [Bedrijfsnaam] zich ten opzichte van de adverteerder verplichtte dat [Bedrijfsnaam] tegen een vergoeding een reclame-uiting van de adverteerder zou verspreiden binnen het affiliate-netwerk.

• -

  De samenwerking tussen [Bedrijfsnaam] en de adverteerders hield onder meet in dat [Bedrijfsnaam] actief op zoek ging naar publishers die de reclame-uiting wilden verspreiden. [Bedrijfsnaam] onderhield het contact met de publishers. De adverteerder stemt standaard in met de wijzen van promotie van hun materiaal waaronder e-mailmarketing, tenzij de adverteerder expliciet aangeeft niet van een bepaalde wijze van promotie in te stemmen.

• -

  [Bedrijfsnaam] droeg desgewenst zorg voor het vervaardigen van promotiemateriaal van adverteerders, waaronder de ontwikkeling van bepaalde e-mailtemplates voor specifieke publishers, of adviseerde [Bedrijfsnaam] adverteerders over hun promotiemateriaal.

• -

  Publishers konden zich via de website van [Bedrijfsnaam] inschrijven voor het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam]. [Bedrijfsnaam] beheerde actief de toelating van de publishers.

• -

  Publishers dienden voor de toelating tot het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam] de ‘Algemene Publisher Voorwaarden’ te accepteren. Daarmee aanvaardt de publisher de algemene opdracht van [Bedrijfsnaam] kliks of transacties te genereren voor een adverteerder via een door [Bedrijfsnaam] beschikbaar gestelde link. Voorts houden deze voorwaarden in dat [Bedrijfsnaam] de aard van de werkzaamheden bepaalt. Ook zijn de betalingen van [Bedrijfsnaam] aan de publisher voor zijn werkzaamheden vastgelegd en geldt de voorwaarde dat [Bedrijfsnaam] de account van de publisher opzegt indien deze een jaar of langer geen inkomsten genereert. [Bedrijfsnaam] kan bovendien op elk moment de samenwerking met een publisher verbreken met een opzegtermijn van twee dagen en dient de publisher de aanwijzingen en wijzigingen van [Bedrijfsnaam] tijdig en/of binnen twee werkdagen op te volgen. Tot slot kan [Bedrijfsnaam] sancties opleggen indien een publisher zijn taken naar het oordeel van [Bedrijfsnaam] niet goed uitvoert.

• -

  Een adverteerder heeft de mogelijkheid een publisher te accepteren of te weigeren. [Bedrijfsnaam] – en niet de publisher – verstrekt daartoe basale informatie over de betreffende publisher aan de adverteerder. Uit de door [Bedrijfsnaam] verstrekte informatie kon de adverteerder alleen de accountnaam van de publisher in het affiliate-netwerk afleiden en niet de ware identiteit van de publisher.

• -

  Adverteerder en publisher konden niet zonder tussenkomst van [Bedrijfsnaam] afspraken met elkaar maken over de wijze van verspreiding van het promotiemateriaal van de adverteerder. De adverteerder kon zelfs uit het systeem van acceptatie via [Bedrijfsnaam] niet afleiden op welke wijze de verspreiding van hun promotiemateriaal zou plaatsvinden.

• -

  Alvorens het promotiemateriaal van een adverteerder ter beschikking te stellen aan een publisher, zorgde [Bedrijfsnaam] ervoor dat een dsl-link in het promotiemateriaal werd opgenomen. Door middel van deze dsl-link kon [Bedrijfsnaam] meten hoeveel transacties een bepaalde publisher heeft gegenereerd.

• -

  Een e-mailcampagne kon door een publisher slechts worden verzonden, indien [Bedrijfsnaam] die campagne had geaccordeerd.

• -

  [Bedrijfsnaam] leverde zelf e-mailadressen aan publishers ten behoeve van verzending van ongevraagde communicatie door het affiliate-netwerk.

• -

  [Bedrijfsnaam] behaalde een groot financieel voordeel door haar rol in het Affiliate netwerk. ACM heeft vastgesteld dat in de onderzoeksperiode [Bedrijfsnaam] een financieel voordeel heeft behaald van ten minste tussen € 1.688.062,48 en € 2.893.821,40.

De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat voor medeplegen niet is vereist dat de medepleger de kwaliteit van verzender heeft, doch dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk wel voldoet aan die definitie. De definitie van verzender is immers blijkens de onder 8 aangehaalde wetsgeschiedenis ruim en omvat volgens die wetsgeschiedenis ook de transporteur die hand- en spandiensten verricht (zoals het verzamelen van adressen) in het kader van het versturen van spam. Niet valt in te zien dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk, die zelf onder meer de e-mailadressen aan publishers ten behoeve van verzending van ongevraagde communicatie door het affiliate-netwerk leverde, niet valt onder deze ruime definitie.

ACM heeft volgens verzoekers de hoogte van de boete op onzorgvuldige wijze vastgesteld. In dit verband stellen zij dat ACM ten onrechte heeft gesteld dat [Bedrijfsnaam] in het kader van haar afilliate-netwerk betrokken is geweest bij meer dan twee miljard mailberichten.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM gebonden aan het in artikel 15.4, vierde lid, van de Tw vermelde maximum van € 450.000,-. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. ACM heeft een zestal overtredingen vastgesteld. De boetehoogte per overtreding die ACM heeft vastgesteld aan de hand van zijn beleid blijft ruimschoots onder het wettelijke boetemaximum. Verder hebben verzoekers het door ACM geschatte voordeel dat met de door het afilliate-netwerk gepleegde overtredingen dat ten minste zou liggen tussen afgerond € 1,7 en € 2,9 miljoen niet betwist, terwijl de voorzieningenrechter geen reden ziet op voorhand te twijfelen aan de door ACM uiteengezette raming van meer dan tweehonderd miljoen kliks uit verzonden e-mailberichten. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter in de boetehoogte vooralsnog geen beletselen liggen tot openbaarmaking van het bestreden besluit.