Uitspraken

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  de dagvaarding van 11 april 2014, met producties;

• -

  het herstelexploot van 17 juni 2014;

• -

  de akte inzake beslagkosten van Drechtsteden, met producties;

• -

  de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;

• -

  de akte rectificatie en overlegging productieoverzicht van [gedaagde], met één productie;

• -

  het tussenvonnis van 24 september 2014, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;

• -

  de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;

• -

  de brief van de advocaat van Drechtsteden van 22 december 2014 met daaraan gehecht een stuk getiteld “Samenvatting standpunten van Drechtsteden”, producties en een productieoverzicht;

• -

  een op 29 december 2014 ingekomen stuk van de advocaat van [gedaagde] met de titel “Samenvatting juridische standpunten”;

• -

  de op 29 december 2014 ingekomen akte overlegging producties van [gedaagde], met producties;

• -

  twee door de advocaat van [gedaagde] tijdens de comparitiezitting overhandigde facturen van [eenmanszaak];

• -

  het proces-verbaal van comparitie van 6 januari 2015;

• -

  het faxbericht van de advocaat van Drechtsteden van 2 februari 2015 naar aanleiding van genoemd proces-verbaal;

• -

  de brief van de advocaat van [gedaagde] van 3 februari 2015 naar aanleiding van genoemd proces-verbaal;

• -

  de brief van de advocaat van [gedaagde] van 4 februari;

• -

  het faxbericht van de advocaat van Drechtsteden van 5 februari 2015.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Drechtsteden is een openbaar samenwerkingsverband van de gemeenten Dordrecht, Zwijndrecht, Sliedrecht, Hendrik-Ido-Ambacht, Alblasserdam en Papendrecht.

[gedaagde] is een IT-specialist die onder andere via zijn eenmanszaak [eenmanszaak] op detacheringsbasis diensten verricht.

Drechtsteden heeft op 6 februari 2013 een overeenkomst gesloten met [betrokkene1](hierna: [betrokkene1]), een werving- en selectiebureau, tot inhuur van [gedaagde] in de functie van VDI (Virtuele Desktop Infrastructuur)-specialist voor maximaal veertig uur per week gedurende een periode van zeven weken, welke overeenkomst steeds met een kwartaal kon worden verlengd. [gedaagde] heeft tevens op 19 maart 2013 een ‘Verklaring omtrent geheimhouding en integriteit Drechtsteden’ (prod. 1 van Drechtsteden) ondertekend.

Enkele weken nadat [gedaagde] een aanvang had gemaakt met zijn werkzaamheden bij Drechtsteden, is de bij Drechtsteden werkzame ontwerper van de totale ICT-architectuur vertrokken en heeft [gedaagde] diens rol overgenomen. Conform het bepaalde in de overeenkomst is de inzet van [gedaagde] in 2013 telkens verlengd.

Als onderdeel van het bij Drechtsteden ontstane plan ‘ICT op Orde’ heeft Drechtsteden vijf openbare aanbestedingen uitgeschreven, waaronder de aanbesteding voor de aanschaf van nieuwe servers, met als uitschrijvingsdatum 28 maart 2013. Tot die tijd beschikte Drechtsteden over server hardware van de fabrikanten [fabrikant1] en [fabrikant2].

Genoemde aanbesteding bestond uit de volgende twee percelen:

De aanbesteding was gericht op de “opstelling” door Drechtsteden van een raamovereenkomst met drie verschillende ondernemingen (zie de publicatie van deze aanbesteding (prod. 4 van Drechtsteden)).
Voorafgaand aan de bestelling door Drechtsteden van de servers bij een van deze drie uitgekozen ‘raamcontractanten’ diende een zogenaamde ‘minicompetitie’ plaats te vinden waarin beslist zou worden wie de laagste prijs voor de servers kon aanbieden. Drechtsteden zou dan vervolgens de servers bestellen bij de winnaar van deze competitie.

Wat betreft de door Drechtsteden aan te schaffen server hardware beveelt [gedaagde] in de door hem opgestelde business case bij het management van Drechtsteden vervolgens server hardware van Nutanix Netherlands B.V. aan, derhalve server hardware van een andere fabrikant dan genoemde [fabrikant1]- en [fabrikant2]-server hardware. [gedaagde] stelt aan het management van Drechtsteden voor een proof of concept te doorlopen met Nutanix. Het doel van deze proof of concept was te bezien of de producten ook binnen de specifieke omvang van Drechtsteden van voldoende kwaliteit en bruikbaar waren alsmede hoe deze producten zich verhielden tot de reeds aanwezige en gebruikte producten.

Vervolgens, op 24 mei 2013, heeft een proof of concept plaatsgehad met server hardware van Nutanix. De partij met wie deze proof of concept is doorlopen is Benelux Soft B.V. (hierna: Benelux Soft), een zogenaamde reseller van Nutanix-server hardware. Het resultaat van deze proof of concept heeft ertoe geleid dat binnen Drechtsteden op voorstel van [gedaagde] vervolgens een keuze is gemaakt voor server hardware van Nutanix. Deze keuze heeft ertoe geleid dat Drechtsteden in de hieronder in 2.11 genoemde ‘minicompetitie’ van de raamcontractanten verlangde dat zij Nutanix-server hardware zouden offreren.

Begin augustus 2013 is de aanbesteding voor de servers afgerond en is Drechtsteden een raamovereenkomst aangegaan met de volgende drie ondernemingen: (1) Centric Netherlands B.V. (hierna: Centric), (2) SCC Services B.V. en (3) [naam] B.V.

Op 26 augustus 2013 heeft vorenbedoelde ‘minicompetitie’ plaatsgehad en heeft Drechtsteden in het kader van deze competitie haar offerteaanvraag gedaan aan genoemde drie raamcontractanten voor de acht servers. Enkele dagen later hebben deze drie raamcontractanten hun voorstellen ingeleverd en is gebleken dat Centric het economisch meest gunstige voorstel kon doen. Drechtsteden heeft vervolgens acht Nutanix-servers gekocht van Centric. Centric heeft deze Nutanix-servers op haar beurt gekocht van BeneluxSoft. Voor de verkoop van deze acht Nutanix-servers heeft Centric bij factuur van 30 oktober 2013 een bedrag van € 1.750.000,--, inclusief support/exclusief BTW,
€ 2.117.500,--, inclusief support en BTW, bij Drechtsteden in rekening gebracht.

Medio januari 2014 heeft Drechtsteden [betrokkene2] B.V. (hierna: [betrokkene2]) ingeschakeld om onderzoek te doen naar (onder meer) mogelijke belangenverstrengeling waar [gedaagde] zich schuldig aan zou hebben gemaakt. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van [betrokkene2] van 11 februari 2014 (prod. 15 van Drechtsteden).

Drechtsteden heeft betaling van de op [gedaagde] urenstaat van november 2013 gebaseerde factuur stopgezet.

Op of omstreeks 13 januari 2014 heeft Drechtsteden wederom een offerteaanvraag gedaan, ditmaal voor zestien servers. Drechtsteden heeft vervolgens in 2014 opnieuw acht Nutanix-servers door middel van een minicompetitie tussen de raamcontractanten ‘in de markt gezet’.

( a) op de volgende wijze heeft [gedaagde] zich schuldig gemaakt aan sturing/manipulatie in/van de distributieketen:

• -

  i) bij zijn ‘indiensttreding’ bij Drechtsteden op 6 februari 2003 onderhield [gedaagde] al contacten met en was hij al werkzaam geweest bij Benelux Soft, reseller van Nutanix-apparatuur; [gedaagde] heeft deze contacten met Benelux Soft echter, in strijd met (onder meer) de hierboven in 2.3 genoemde ‘Verklaring omtrent geheimhouding en integriteit Drechtsteden’ verborgen gehouden voor Drechtsteden; dit levert op zichzelf genomen al een onrechtmatige daad op; bovendien heeft [gedaagde] zijn contacten met Benelux Soft ook op latere momenten verborgen gehouden voor Drechtsteden;

• -

  ii) [gedaagde] werd door Drechtsteden onder meer betrokken bij het opzetten van en het invulling geven aan de ICT-aanbestedingen die Drechtsteden in de markt zou gaan zetten, in welk verband hij de rol van ontwerper overnam; vanuit die rol heeft hij de aanbestedingsprocedure voor server-hardware mede vorm gegeven;

• -

  iii) [gedaagde], als deskundige, heeft Drechtsteden ten tijde van genoemde aanbestedingsprocedure geadviseerd Nutanix-apparatuur aan te schaffen; Drechtsteden heeft dit advies overgenomen, omdat zij afging op de deskundigheid van [gedaagde], die hiervoor speciaal was ingehuurd;

• -

  iv) hoewel [gedaagde] in werkelijkheid niet over terzake relevante bevoegdheden beschikte binnen Drechtsteden, deed hij het aan de buitenwereld voorkomen of hijzelf bevoegd was over de aanschaf van servers door Drechtsteden te beslissen; tegen die achtergrond heeft hij ‘toegewerkt’ naar het plaatsen van Nutanix-servers bij Drechtsteden via Benelux Soft;

• -

  v) genoemde proof of concept is door [gedaagde] gearrangeerd; [gedaagde] is met Benelux Soft voor het houden door haar van deze proof of concept een tijdstip overeengekomen dat was gelegen vóór het moment waarop bij Drechtsteden duidelijk werd dat de VDI-oplossing met Nutanix-apparatuur er zou komen; dit is niet de volgorde die Drechtsteden normaliter aanhoudt; hieruit blijkt de invloed van [gedaagde];

• -

  vi) vervolgens heeft Benelux Soft de deal met Nutanix, al voordat Drechtsteden als onderdeel van de ‘minicompetitie’ haar offerteaanvraag naar een van de raamcontractanten had gezonden, geregistreerd (zgn. ‘dealregistratie’); de offerteaanvraag heeft Drechtsteden pas gedaan op 26 augustus 2013;

• -

  vii) geconcludeerd moet derhalve worden dat [gedaagde], door het arrangeren van genoemde vroegtijdige proof of concept, de dealregistratie van Benelux Soft heeft gemanipuleerd (‘gestuurd’);

• -

  viii) [gedaagde] heeft zowel Nutanix als Terach, de Nederlandse distributeur van Nutanix-apparatuur en in het onderhavige geval de leverancier van Nutanix-apparatuur aan Benelux Soft, van Drechtsteden afgeschermd en hen doen geloven dat zij in concurrentie waren met andere partijen; zodoende heeft [gedaagde] van Nutanix en Terach gedaan gekregen dat zij ieder op hun beurt grote kortingen zouden verlenen op de Nutanix-apparatuur, Nutanix aan Terach en Terach aan Benelux Soft;

• -

  ix) afgezien van de korting van 45% in verband met de dealregistratie heeft Terach namelijk nog een extra korting ontvangen van 13%, in totaal derhalve een korting van 58%; deze korting voor Terach op de listprijs, die (omgerekend in euro’s) € 1.810.000,-- bedroeg, leverde Terach derhalve een inkoopprijs op van € 754.099,70; op deze prijs heeft Terach vervolgens een marge gezet van € 204.099,70, waardoor Benelux Soft, de geregistreerde reseller, de servers met een korting van 47,1% heeft kunnen kopen van Terach voor een prijs van € 959.000,--; vervolgens heeft Benelux Soft de servers voor € 1.686.721,-- verkocht aan Centric, wat neerkomt op een marge voor Benelux Soft van € 727.721,--, een exorbitant hoge winst; de extra korting van 37%, zijnde een waarde van € 669.700,-- is daarmee dus niet ten goede gekomen van Drechtsteden;

• -

  x) [gedaagde] heeft aldus in strijd gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, nu hij als inhuurmedewerker van Drechtsteden heeft nagelaten de belangen van Drechtsteden waarvoor hij was ingehuurd naar behoren te behartigen, aangezien hij ervoor heeft gezorgd dat Drechtsteden zich als overheidsinstantie niet aan de voor haar geldende mededingingsregels heeft gehouden en het gemeenschapsgeld niet doelmatig heeft besteed;

• -

  xi) kortom, [gedaagde] heeft op onrechtmatige wijze ‘toegewerkt’ naar het plaatsen van servers bij Drechtsteden via Benelux Soft,

( b) om de volgende reden(en) hebben deze gedragingen van [gedaagde] geresulteerd in beperking van de mededinging:

( i) vanwege zijn aandeel in de vroegtijdige dealregistratie van Benelux Soft, namelijk nog voordat Drechtsteden haar offerteaanvraag naar een van de raamcontractanten had gezonden, heeft [gedaagde] de raamcontractanten de kant op gestuurd van Benelux Soft voor de aanschaf van servers ten behoeve van Drechtsteden; door deze door [gedaagde] verrichte ‘sturing’ zijn de twee concurrenten van Benelux Soft, de Nederlandse resellers Wesecure en Telindus, kansloos geworden, niet alleen vanwege de door Nutanix gehanteerde kortingsstructuur maar juist ook omdat [gedaagde] het onmogelijk heeft gemaakt voor de raamcontractanten om via een van deze twee andere resellers in te kopen,

( c) het oogmerk van [gedaagde] om hier zelf voordeel bij te behalen blijkt uit het volgende:

• -

  i) [gedaagde] heeft voor zichzelf groot financieel voordeel behaald; hij heeft in 2013, voor werkzaamheden gedurende de periode dat hij ook voor Drechtsteden werkte, € 200.000,-- ontvangen van Benelux Soft; nu het feitelijk onmogelijk is een dergelijk hoog bedrag te verdienen in één jaar - nog los van het uurtarief dat wordt gehanteerd-, terwijl [gedaagde] in datzelfde jaar ook vele uren (tijdens werkweken van structureel meer dan 40 uren) voor Drechtsteden heeft gewerkt, is er maar één conclusie mogelijk: [gedaagde] heeft voor het ‘sturen’ van de opdracht in de richting van Benelux Soft en de beïnvloeding van “de partners in de server-keten” grof betaald gekregen;

• -

  ii) aannemelijk is verder dat ook andere “ketenpartners” aan [gedaagde] hebben betaald, zoals Terach € 35.000,--,

( d) om de volgende reden heeft [gedaagde] Drechtsteden schade berokkend - samengevat:

( i) Drechtsteden heeft een te hoge prijs betaald voor de acht servers, dat wil zeggen: voor de eerste bestelling, welke prijs zij niet zou hebben hoeven te betalen indien [gedaagde] de distributieketen niet op de hierboven uiteengezette wijze had gemanipuleerd (‘gestuurd’) die heeft geleid tot beperking van de mededinging,

( e) de schade voor Drechtsteden bedraagt bijna € 800.000,--, exclusief BTW, althans
€ 682.415,13, exclusief BTW, aangezien dit de omvang is van de benadeling van Drechtsteden als gevolg van de hierboven beschreven onrechtmatige gedragingen van [gedaagde],

• -

  in totaal is een bedrag van € 19.380,-- door Drechtsteden onverschuldigd betaald aan [betrokkene1], aangezien dit bedrag betrekking heeft op uren die [gedaagde] niet aan werkzaamheden voor Drechtsteden heeft besteed;

• -

  ten slotte is [gedaagde] ook nog een bedrag van € 71.452,50 aan door Drechtsteden gemaakte kosten voor noodzakelijk verricht onderzoek verschuldigd.

[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Drechtsteden, met veroordeling van Drechtsteden bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten en de nakosten.

Hiertoe voert [gedaagde] - samengevat - de volgende argumenten aan:
- Drechtsteden wist ten tijde van het inhuren van [gedaagde] dat hij ook wel eens ‘aan de andere kant van de tafel’ had gezeten; Drechtsteden gaf zelfs aan dat zij dat juist een voordeel vond; de naam Benelux Soft is hierbij genoemd;

• -

  overeenkomstig zijn aanstelling heeft [gedaagde] Drechtsteden slechts geadviseerd; vele personen en afdelingen binnen Drechtsteden zijn bij het onderhavige traject inzake de aanschaf van servers betrokken geweest; zij hebben ermee ingestemd dat Benelux Soft een proof of concept zou houden;

• -

  intern heeft [gedaagde] nooit informatie achtergehouden voor Drechtsteden;

• -

  in de aanbestedingsprocedure van Drechtsteden zat een, aan [gedaagde] niet te verwijten, ‘weeffout’; binnen Drechtsteden is namelijk pas de keuze voor Nutanix-servers gemaakt toen de aanbesteding al was uitgeschreven; op basis van de aanbesteding mocht Drechtsteden haar hardware slechts inkopen bij de drie raamcontractanten, die geen van alle Nutanix-partners waren en ook niet bereid waren dat te worden; Drechtsteden had, toen dat bekend was, kunnen besluiten een nieuwe aanbesteding uit te zetten, namelijk specifiek voor de inkoop van Nutanix-apparatuur, maar heeft dat echter niet gedaan; de dealregistratie door Benelux Soft, die geen verrassing was vanwege het winnen door Benelux Soft van de proof of concept, moest plaatsvinden voorafgaande aan het einde van de aanbestedingsprocedure om zo te bewerkstelligen dat Drechtsteden uiteindelijk slechts de listprijs minus 10% hoefde te betalen, de voor haar meest gunstige prijs;

• -

  het handelen van [gedaagde] heeft niet geleid tot enige schade voor Drechtsteden;

• -

  mocht de rechtbank toch van oordeel zijn dat het optreden van [gedaagde] aanvankelijk tot schade voor Drechtsteden heeft geleid, dan is [gedaagde] nog steeds niet gehouden tot vergoeding van deze schade, nu Drechtsteden voor deze schade is gecompenseerd.

[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
Drechtsteden veroordeelt tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 46.924,71, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag van voldoening,

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt [gedaagde] aan deze vorderingen de volgende stelling ten grondslag - samengevat:
- [gedaagde] heeft een opeisbare vordering op Drechtsteden die verband houdt met de door [gedaagde] ten bate van Drechtsteden verrichte werkzaamheden in de maanden november en december 2013 en januari 2014, welke vordering in hoofdsom € 46.924,71, inclusief BTW, bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 3 september 2014 tot de dag van de algehele voldoening.

Drechtsteden concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde], met veroordeling van [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten en de nakosten.

Op de argumenten van Drechtsteden wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Aan de orde is de vraag of de door Drechtsteden aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden een onrechtmatige daad van [gedaagde] opleveren. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.

Als gezegd, de hier aan de orde zijnde aanbesteding was gericht op het opstellen van een raamovereenkomst tussen enerzijds Drechtsteden en anderzijds drie ondernemingen, de raamcontractanten, op het gebied van onder meer levering van server hardware en bijbehorende systeemsoftware. Uit de in het geding gebrachte publicatie van deze aanbesteding (prod. 4 van Drechtsteden) volgt verder dat het bij deze drie raamcontractanten moet gaan om de drie deelnemers aan de aanbesteding met de ‘economisch meest voordelige inschrijving’, ook wel genoemd: de ‘EMVI’. Om uit te kunnen komen bij één partij met wie Drechtsteden een overeenkomst kon gaan sluiten voor de levering aan haar van genoemde server hardware en toebehoren diende vervolgens nog een zogeheten ‘minicompetitie’ te worden gehouden tussen deze drie ‘meest voordelige’ raamcontractanten.

In de functie die [gedaagde] bij Drechtsteden is gaan bekleden werd van hem verwacht dat hij Drechtsteden zou adviseren omtrent de aankoop van server hardware, met het oog op welke aanschaf, naar [gedaagde] wist, een aanbestedingsprocedure was uitgeschreven.
Met een aanbesteding wordt beoogd concurrentie tussen bedrijven (aanbieders) te stimuleren en alle geïnteresseerde partijen een gelijke kans te geven de opdracht te verkrijgen die het meest in het belang van de aanbestedende dienst is. Gelet op zijn werkervaring en opleiding mocht van [gedaagde] verwacht worden dat hij hiervan op de hoogte was. Nog afgezien hiervan mag aangenomen worden dat [gedaagde] een en ander ook daadwerkelijk wist, nu gesteld noch gebleken is dat hij hiervan onkundig was.
Van [gedaagde] mocht dus verwacht worden dat hij in het belang van Drechtsteden zou toezien op de correcte naleving van de bij de aanbesteding behorende mededingingsregels en dat hij zélf geen inbreuk zou maken op deze regels en het belang van Drechtsteden.

Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist is vast komen te staan dat [gedaagde] voorafgaande aan zijn werkzaamheden voor Drechtsteden werkzaam was geweest voor Benelux Soft en sinds die tijd met Benelux Soft contacten bleef onderhouden, nog daargelaten of hij ook nog gedurende zijn werkzaamheden voor Drechtsteden werkzaam was voor Benelux Soft.

Daarnaast is niet in geschil dat [gedaagde], al dan niet vanwege deze door hem voor Benelux Soft verrichte werkzaamheden, bij aanvang van zijn werkzaamheden voor Drechtsteden op de hoogte was van het zogeheten ‘partnerprogramma’ van Nutanix, een Amerikaanse fabrikant van servers. Dit ‘partnerprogramma’, hierna te noemen: het Nutanix-partnerprogramma, houdt, voor zover in dit verband relevant, het volgende in:
(i) Nutanix werkt met zogeheten ‘listprijzen’, de door de fabrikant gesuggereerde prijzen voor eindgebruikers, die evenwel niet bindend zijn;
(ii) de partijen met wie Nutanix contracteert worden wel aangemerkt als ‘partners’; Nutanix onderscheidt vijf soorten partners; bij elk soort partner horen bepaalde eisen en bevoegdheden;
(iii) daarnaast onderscheidt Nutanix partners die geregistreerd zijn en partners die niet geregistreerd zijn; dit onderscheid ziet op het aspect van de zogeheten ‘dealregistratie’: een (weder)verkoper, ook wel genoemd een ‘reseller’, kan een deal registreren bij de leverancier op het moment dat hij verwacht dat er een bepaalde deal, bijvoorbeeld met een eindgebruiker, rond zal komen;
(iv) Nutanix verleent kortingen aan haar partners op haar listprijzen; de hoogte van deze kortingen hangt af van het soort partner waar Nutanix mee van doen heeft;
(v) (weder)verkopers/resellers die een deal hebben geregistreerd ontvangen daarnaast nog een extra korting naar aanleiding van hun dealregistratie, namelijk ter beloning en stimulering van hun loyaliteit aan Nutanix;
(vi) als een deal met een bepaalde klant eenmaal is geregistreerd, kan deze deal niet nogmaals door een andere (weder)verkoper/reseller worden geregistreerd; er bestaat dus maar één dealregistratie voor een klant.

Niet in geschil is verder dat [gedaagde] ervan op de hoogte was dat Benelux Soft destijds een Nutanix-partner was (alsmede een van de resellers in Nederland van Nutanix) en dat ook Benelux Soft het Nutanix-partnerprogramma kende.

[gedaagde] heeft op 13 mei 2013 contact opgenomen met Benelux Soft met het oog op een te houden proof of concept voor Drechtsteden via het volgende e-mailbericht (prod. 6 van Drechtsteden) - aangehaald voor zover relevant:

Zoals onder de vaststaande feiten reeds is weergegeven, heeft [gedaagde] niet alleen het voorstel gedaan tot het houden van een (door Benelux Soft uit te voeren) proof of concept maar tevens deze proof of concept voorbereid en georganiseerd. Op zichzelf kan Drechtsteden [gedaagde] er geen verwijt van maken dat deze proof of concept reeds heeft plaatsgehad voordat Drechtsteden de keuze had gemaakt voor aanschaf van Nutanix-apparatuur. Immers, gesteld noch gebleken is dat de uiteindelijke beslissingsmacht om een proof of concept te houden niet meer berustte bij Drechtsteden maar was overgegaan op [gedaagde]. Hier staat echter het volgende tegenover.

De Nederlandse distributieketen voor Nutanix-apparatuur zat als volgt in elkaar, zo is de rechtbank gebleken. Leverancier Nutanix leverde niet direct aan eindgebruikers maar werkte met één distributeur, Terach - thans: Exclusive Networks. Ook Terach leverde niet direct aan eindgebruikers maar werkte destijds met drie resellers, Wesecure, Telindus en Benelux Soft.
Niet in geschil is dat [gedaagde] op de hoogte was van deze Nederlandse Nutanix-distributieketen. Hij wist dus dat Benelux Soft niet de enige reseller was van Nutanix-apparatuur in Nederland. Vergelijk randnummer 22 van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie. Desondanks heeft [gedaagde], zo is evenmin in geschil, uitsluitend Benelux Soft benaderd voor het houden van een proof of concept en niet tevens genoemde twee andere Nutanix-resellers, Wesecure en Telindus.

Door uitsluitend Benelux Soft te benaderen voor het houden van een proof of concept en niet tevens (een van) de andere twee Nederlandse Nutanix-resellers, waarvoor een afdoende verklaring ontbreekt, heeft [gedaagde] in strijd gehandeld met (het door hem in acht te nemen zorgvuldigheidsbeginsel dat voortvloeit uit) de hiervoor in rov. 5.3 bedoelde mededingingsregels die behoren bij een aanbestedingsprocedure. De proof of concept vond immers plaats toen de aanbestedingsprocedure nog aan de gang was. Het mag dan misschien zo zijn dat [gedaagde] geen acht had hoeven slaan op de concurrentiepositie van de drie resellers onderling voor zover zijzelf niet konden inschrijven op de aanbestedingsprocedure, dat neemt niet weg dat, naar niet in geschil is, deze drie Nederlandse resellers de enige inkooppunten vormden voor de raamcontractanten. Een vermindering van het aantal resellers waarvan de raamcontractanten de acht Nutanix-hardware servers konden betrekken betekende derhalve in beginsel een verkleining van de mogelijkheid voor de raamcontractanten om met elkaar te concurreren bij de aanbieding van Nutanix-hardware servers aan Drechtsteden in het kader van de aanbestedingsprocedure.
Niet in geschil is dat de raamcontractanten voor de inkoop van de acht Nutanix-hardware servers aangewezen waren op inkoop bij Benelux Soft vanwege de, zoals hierna zal blijken, veel lagere prijs die Benelux Soft vroeg voor de Nutanix-hardware servers in vergelijking met de laagst denkbare prijs die betaald zou moeten worden aan de andere twee Nederlandse Nutanix-resellers, Wesecure en Telindus.

Op 10 juni 2013 heeft de registratie van de deal van Benelux Soft ten aanzien van Drechtsteden plaatsgehad, zo volgt uit productie 16 van Drechtsteden, de inschrijvingspapieren (waarin Drechtsteden wordt aangeduid als “Opportunity Name” en “Account Name”). Dat Benelux Soft haar deal met (de raamcontractanten van) Drechtsteden zélf heeft geregistreerd en niet een andere partij, zoals bijvoorbeeld [gedaagde], is niet in geschil maar volgt overigens ook uit genoemde inschrijvingspapieren, waarin is vermeld: “Deal is registered by Beneluxsoft”. Dat neemt echter niet weg dat [gedaagde] het voor Benelux Soft mogelijk heeft gemaakt om een deal te registreren bij Nutanix. Immers, gesteld noch gebleken is dat Benelux Soft zonder de door [gedaagde] aan haar verschafte informatie - ‘voorkennis’, als het ware - op de hoogte was gekomen van haar kansen bij Drechtsteden voor wat betreft de verkoop en/of dienstverlening (op het gebied) van Nutanix-hardware servers. Daar komt nog het volgende bij.
Niet in geschil is dat [gedaagde], evenals Benelux Soft, op de hoogte was van de betrekkelijk hoge korting (‘marge’) die Benelux Soft als reseller zou toekomen in geval van registratie van haar deal, namelijk 37,5%, tegenover een korting van slechts 10% voor niet-geregistreerde resellers. Op het moment dat Drechtsteden op voorstel van [gedaagde] na afloop van de succesvol door Benelux Soft gehouden proof of concept haar fiat gaf aan Nutanix-hardware servers wist [gedaagde] dan ook, althans behoorde hij te weten, dat het zeer voor de hand lag dat Benelux Soft, zodra zij zou weten van de voor haar gunstige uitkomst van de proof of concept, deze ‘deal’ inzake Drechtsteden zou gaan registreren. Dat Benelux Soft ondanks genoemde betrekkelijk hoge marge die haar ten deel zou vallen in geval van registratie van deze deal, niet ‘automatisch’ zou overgaan tot deze registratie, is gesteld noch gebleken.

Ook niet in geschil is dat de hoogte van de door Nutanix en distributeur Terach te verlenen korting mede afhankelijk is van de bestaande concurrentie voor Nutanix: hoe meer concurrentie Nutanix respectievelijk Terach heeft te duchten, hoe hoger de korting is die Nutanix respectievelijk Terach pleegt te verlenen. Dat [gedaagde] en Benelux Soft hier niet van op de hoogte waren is gesteld noch gebleken, integendeel zelfs. Datzelfde geldt voor de bij [gedaagde] aanwezige kennis dat Benelux Soft hiervan op de hoogte was.
De rechtbank wijst in dit verband op het volgende e-mailbericht dat [gedaagde] op 30 juli 2013 om 10:13 uur, derhalve na de dealregistratie door Benelux Soft en, naar mag worden aangenomen, ook na de voor Benelux Soft gunstige uitslag van de proof of concept, heeft gestuurd aan medewerkers van Nutanix, Terach en Benelux Soft - aangehaald voor zover relevant:

De conclusie luidt dus dat [gedaagde] de dealregistratie door Benelux Soft heeft mogelijk gemaakt en misschien zelfs heeft uitgelokt, althans met Benelux Soft heeft samengespannen. Daarmee staat in ieder geval voor de rechtbank het onrechtmatig handelen van [gedaagde] vast, nu de raamcontractanten als gevolg van deze dealregistratie in feite aangewezen waren op inkoop van Nutanix-hardware servers bij Benelux Soft en daardoor dus in feite alle drie aanzienlijk beperkt waren in de prijs die zij van Drechtsteden konden ‘vragen’ tijdens de minicompetitie voor de acht, door Drechtsteden aan te schaffen, hardware servers. Deze prijs zou namelijk in beginsel altijd verband moeten houden met de prijs waarvoor de raamcontractanten deze servers konden inkopen bij Benelux Soft, aangezien dit, zoals uit het bovenstaande volgt, de enige reseller was bij wie zij de Nutanix-hardware servers veel voordeliger konden inkopen.

Dat doet vervolgens de vraag rijzen of Drechtsteden door dit onrechtmatig handelen van [gedaagde] schade heeft geleden. Immers, zonder het bestaan, althans de mogelijkheid, van schade ontbreekt een grond voor aansprakelijkheid van [gedaagde] uit onrechtmatige daad jegens Drechtsteden. Deze vraag betreft de vestiging van aansprakelijkheid van [gedaagde] in de zin van artikel 6:162 lid 1 BW, niet de vraag van de omvang van de door [gedaagde] te betalen schadevergoeding, welke vraag thans nog niet aan de orde is.

In reactie op de stelling van Drechtsteden dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] schade heeft geleden voert [gedaagde] zowel een primair als een subsidiair verweer. Primair betoogt hij dat Drechtsteden als gevolg van zijn (onrechtmatig) handelen in het geheel geen schade heeft geleden omdat zij een marktconforme korting en daarmee de best mogelijke prijs heeft verkregen. Ter onderbouwing hiervan beroept hij zich mede op publieke uitlatingen van de verantwoordelijk wethouder. Subsidiair meent [gedaagde] dat, voor zover Drechtsteden al schade heeft geleden door zijn (onrechtmatig) handelen, Drechtsteden voor deze schade is gecompenseerd. Drechtsteden, aldus [gedaagde], heeft namelijk een extra korting gekregen op de hierboven in 2.14 bedoelde tweede bestelling van acht servers ter compensatie van het door haar ten aanzien van de eerste bestelling (mogelijk) geleden verlies.
De rechtbank wijst in dit verband nog op twee andere punten van verweer van [gedaagde]. Het ene is het punt dat [gedaagde] aanmerkt als een “weeffout” in de aanbestedingsprocedure, namelijk dat binnen Drechtsteden is getest met Nutanix en besloten is om voor een Nutanix-oplossing te kiezen terwijl op basis van de aanbesteding Drechtsteden haar hardware slechts mocht inkopen bij de drie raampartijen, die evenwel geen van drieën een Nutanix-partner waren. In plaats van te besluiten een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te zetten, specifiek voor de inkoop van Nutanix-producten, is Drechtsteden gewoon doorgegaan met de mini-competitie in de wetenschap dat geen van de drie raampartijen, als gezegd, een Nutanix-partner waren. Het andere door [gedaagde] aangevoerde punt is dat sprake is geweest van een fout van de inkoopafdeling van Drechtsteden, waar men immers niet echt onderhandeld heeft om uit te komen bij een voor Drechtsteden goede prijs. Ten aanzien van deze twee punten overweegt de rechtbank dat, wat er ook verder zij van deze twee punten, deze punten er niet aan in de weg staan dat [gedaagde] handelwijze, zoals hierboven is overwogen in rov. 5.10, ertoe heeft geleid dat Benelux Soft niet heeft hoeven concurreren met de andere twee Nutanix-resellers in Nederland en Drechtsteden derhalve op voorhand de mogelijkheid is ontzegd om (via de raamcontractanten) uit te komen bij een lagere inkoopprijs dan de door Benelux Soft aangeboden inkoopprijs. Met andere woorden, door de handelwijze van [gedaagde] heeft Drechtsteden geen gebruik kunnen maken van de in vrije concurrentie realiter te verwachten lagere marges in de schakel(s) van de distributieketen boven de (potentiële) raamcontractanten.

De door Drechtsteden primair gevorderde schadevergoeding van € 669.700,--, exclusief BTW en exclusief een bedrag van € 12.715,13 aan wettelijke rente vanaf 17 januari 2014 tot de dag van dagvaarding, betreft het bedrag dat Drechtsteden volgens haar stellingen teveel heeft betaald aan Centric omdat Benelux Soft een veel te hoge marge heeft gezet op de prijs waarvoor zij de acht servers van de eerste bestelling aan Centric heeft verkocht. De vraag rijst dus nu of [gedaagde] door zijn hierboven in rov. 5.1-5.13 beschreven onrechtmatige handelwijze (een gedeelte van) deze schade heeft veroorzaakt. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.

Als onbetwist is komen vast te staan dat:
- de listprijs voor de eerste bestelling van acht servers (omgerekend naar euro’s)
€ 1.810.000,-- bedroeg;
- Terach, de distributeur, vanwege de aan haar verleende korting van (ruim) 58% op deze listprijs deze acht servers bij Nutanix heeft ingekocht voor € 754.099,70;
- Terach op deze inkoopprijs een marge heeft gezet van € 204.099,70 en Benelux Soft deze servers derhalve bij Terach heeft ingekocht voor € 959.000,--, zodat Benelux Soft een korting van 47,1% heeft gekregen op genoemde listprijs van € 1.810.000,--;
- Benelux Soft op deze door haar betaalde inkoopprijs van € 959.000,-- een marge heeft gezet van € 727.721,--, aangezien Centric de acht servers heeft ingekocht bij Benelux Soft voor een prijs van € 1.686.721,--;
- (zie rov. 2.11 hierboven:) voor de verkoop van de servers Centric inclusief support bij factuur van 30 oktober 2013 een bedrag van € 1.750.000,--, exclusief BTW,
€ 2.117.500,--, inclusief BTW, bij Drechtsteden in rekening heeft gebracht.

De rechtbank kan (vooralsnog) de vraag in het midden laten of, zoals Drechtsteden stelt en [gedaagde] betwist, Nutanix met de door haar volgens haar partnerprogramma te verlenen kortingen beoogt dat deze (voor een groot gedeelte) ten goede komen van de eindgebruikers. Wat trouwens het antwoord ook is op die vraag, geconstateerd moet worden dat de door Nutanix verleende korting voor de eerste bestelling van acht servers voor het overgrote deel, zoals Drechtsteden terecht opmerkt, niet ten goede is gekomen van Drechtsteden, de eindgebruiker, en evenmin overigens van Centric.

Overeenkomstig de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel inzake de bewijslastverdeling rust op Drechtsteden de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat zij door het handelen van [gedaagde] schade heeft geleden. Drechtsteden heeft aan haar stelplicht voldaan en [gedaagde] heeft deze stelling betwist. Naar het oordeel van de rechtbank is Drechtsteden vooralsnog geslaagd in het bewijs van deze stelling. De rechtbank is derhalve vooralsnog van oordeel dat het hierboven in rov. 5.15 genoemde primaire verweer van [gedaagde] dat Drechtsteden in het geheel geen schade heeft geleden als gevolg van zijn (onrechtmatig) handelen faalt.
Ter onderbouwing van genoemd bewijsvermoeden overweegt de rechtbank hieronder in rov. 5.20-5.26 als volgt.

Ondanks dat [gedaagde] Benelux Soft al kende - hij had er zelfs al voor gewerkt - doet [gedaagde] het in zijn bovengenoemde e-mailbericht aan Benelux Soft van 13 mei 2013 voorkomen alsof deze onderneming voor hem een onbekende is. Aangezien, als hiervoor in rov. 5.7 overwogen, de verklaring die [gedaagde] hiervoor heeft gegeven de rechtbank bevreemdt, lijkt het er sterk op dat [gedaagde] hier voor Drechtsteden iets heeft proberen te verdoezelen.

Gesteld noch gebleken is dat Benelux Soft ook zonder de door [gedaagde] aan haar verstrekte inlichtingen hierover (tijdig) op de hoogte zou zijn gekomen van de keuze die Drechtsteden had laten vallen op de aanschaf van hardware servers van Nutanix. [gedaagde] moet dus hebben geweten, toen hij Benelux Soft in zijn genoemde e-mailbericht van 13 mei 2013 op de hoogte bracht van het binnen Drechtsteden bestaande plan om een proof of concept te houden met Nutanix-hardware servers, dat hij, om het zo te zeggen, ‘een grote vis’ in handen had voor Benelux Soft en dat ook Benelux Soft zich daar bewust van was, vanwege de bij hen beiden aanwezige kennis over de mogelijkheden van kortingen (marges) die het Nutanix-partnerprogramma bood voor Nutanix-resellers als Benelux Soft.

Voor [gedaagde] moet duidelijk zijn geweest hoe hoog de totale listprijs van de acht Nutanix- hardware servers (bij benadering) was en dus ook welk bedrag (bij benadering) was gemoeid met de korting (marge) voor Benelux Soft vanwege de dealregistratie. Duidelijk was dus voor zowel [gedaagde] als Benelux Soft dat de korting (marge) voor Benelux Soft zo hoog was dat zelfs na aftrek van de beweerdelijk gebruikelijke korting voor eindgebruikers van (ongeveer) 10% van de listprijs er een substantieel bedrag aan winst zou overblijven voor Benelux Soft, namelijk ongeveer 37% van de listprijs van (ongeveer) € 1.810.000,--, een ongebruikelijk hoog winstpercentage en ook absoluut gezien een grote som geld.
Benelux Soft was niet zomaar een bedrijf dat [gedaagde] toevallig op het spoor kwam, maar, als gezegd, een bedrijf waarvoor hij al had gewerkt en bovendien contacten mee onderhield.

Gelet op genoemde ‘grote vis’ die [gedaagde], als gezegd, voor Benelux Soft had binnengehaald door haar te introduceren bij Drechtsteden lag het dan ook voor de hand dat [gedaagde] hiervoor van Benelux Soft een vergoeding, zelfs een substantiële vergoeding, zou ontvangen. [gedaagde] betwist echter dat hij in het kader van de aanschaf van hardware servers door Drechtsteden een vergoeding heeft ontvangen van Benelux Soft. Hetgeen [gedaagde] tot op heden als argument hiervoor heeft aangevoerd is, naar het oordeel van de rechtbank, echter onvoldoende, zoals hierna nader uiteen zal worden gezet.
Niet in geschil is immers dat Benelux Soft [gedaagde] in 2013 een bedrag van € 200.000,-- heeft betaald voor verrichte werkzaamheden. Voor zover [gedaagde] voor deze vergoeding al een verklaring heeft gegeven, is deze verklaring, naar het oordeel van de rechtbank, geenszins overtuigend, gelet op het zeer geringe aantal uren dat hij in, althans omstreeks, 2013 gewerkt zegt te hebben voor Benelux Soft, te minder wanneer wordt afgegaan op het uurtarief van € 77,50 dat staat vermeld in de twee door [gedaagde] in het geding gebrachte facturen van zijn hierboven in 2.2 genoemde eenmanszaak [eenmanszaak] d.d. 20 en 21 juni 2013 aan een ander bedrijf (voor in totaal 64 uur). De rechtbank had [gedaagde] voorafgaand aan de comparitie gevraagd om zijn declaraties en specificaties aan Benelux Soft en eventuele anderen met betrekking tot de periode 6 februari 2013 tot 1 december 2013 over te leggen. Behoudens genoemde twee facturen heeft [gedaagde] daar niet aan voldaan.

Hier komt ook nog bij, zo is evenmin in geschil, dat [gedaagde] van Terach een bedrag van € 34.000,-- heeft ontvangen, de Nederlandse Nutanix-distributeur, die, zo volgt uit het bovenstaande, onmiskenbaar baat heeft gehad bij de door [gedaagde] van Nutanix bedongen korting (marge) en - meer in het algemeen - bij de werkzaamheden van [gedaagde] voor Drechtsteden en hiervan ook op de hoogte moet zijn geweest, mede gelet op het hierboven genoemde e-mailbericht van 30 juli 2013 van [gedaagde] aan onder meer medewerkers van Terach. Vergelijk de als productie 17 bij dagvaarding door Drechtsteden in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie van 6 en 7 februari 2014.

Ten slotte is komen vast te staan, aangezien [gedaagde] dit slechts in algemene zin heeft betwist, dat, waar het gaat om een andere aanbestedingsprocedure van Drechtsteden, namelijk voor licenties, [gedaagde] nota bene zélf onderhandeld heeft over zijn eigen marge. Dat blijkt ook uit bijlage 14 van het hierboven genoemde rapport van [betrokkene2]. Het gaat hier om de door Drechtsteden in randnummers 39 en 40 van haar dagvaarding uitvoerig uiteengezette handelwijze van [gedaagde], die door hem vervolgens niet (gemotiveerd) is betwist. VMWare Netherlands B.V., de leverancier van de licenties, heeft via Comparex Nederland B.V. (hierna: Comparex) licenties aan Drechtsteden geleverd. [gedaagde] heeft er tezamen met twee medewerkers van Comparex de hand in gehad dat Comparex de inkoopprijs fors heeft verhoogd, waarna [gedaagde] en deze medewerkers van Comparex deze marge onderling hebben verdeeld.

Uit dit alles rijst het vermoeden dat [gedaagde] zélf ten koste van Drechtsteden beter is geworden van de onderhavige aanbesteding.
5.27. [gedaagde] zal worden toegelaten tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat Drechtsteden als gevolg van het hierboven in rov. 5.1-5.13 uiteengezette onrechtmatig handelen van [gedaagde] schade heeft geleden in de zin van artikel 6:162 lid 1 BW. Voor het leveren van tegenbewijs door [gedaagde] is voldoende dat hij dit vermoeden ontzenuwt: hij hoeft niet te bewijzen dat zijn onrechtmatig handelen niet tot schade heeft geleid bij Drechtsteden. Indien [gedaagde] in dit tegenbewijs slaagt, dan is het aan Drechtsteden alsnog te bewijzen dat Drechtsteden als gevolg van het hierboven in rov. 5.1-5.13 uiteengezette onrechtmatig handelen van [gedaagde] schade heeft geleden. In dit verband wijst de rechtbank erop dat zij van Drechtsteden verlangt dat zij - om redenen van proceseconomie - het bewijs van haar stellingen in antwoord op het eventueel door [gedaagde] te leveren tegenbewijs in het geding brengt (bij conclusie na enquête dan wel in contra-enquête).

Faalt [gedaagde] in zijn tegenbewijs, dan is vast komen te staan dat zijn hierboven in rov. 5.1-5.13 uiteengezette onrechtmatig handelen tot schade bij Drechtsteden heeft geleid, waarvan overigens aangenomen mag worden dat het daarbij niet gaat om schade van een verwaarloosbare omvang. [gedaagde] is in dat geval op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk jegens Drechtsteden voor de schade die Drechtsteden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] heeft geleden. Vervolgens zal de vraag moeten worden beoordeeld wat de omvang is van de door Drechtsteden geleden schade. In het kader van die vraag biedt de rechtbank partijen de gelegenheid zich in hun conclusies na enquête nader uit te laten over het hierboven in rov. 5.17 door [gedaagde] opgeworpen punt dat de tweede bestelling van acht servers niet vergelijkbaar is met de eerste bestelling van acht servers alsmede dat Drechtsteden bij de tweede bestelling gecompenseerd zou zijn voor mogelijk bij de eerste bestelling geleden schade.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De uitsluitend op onverschuldigde betaling gebaseerde vordering van Drechtsteden tot terugbetaling van het hierboven in 3.1 onder II genoemde bedrag van € 19.380,-- betreft een bedrag dat Drechtsteden heeft betaald aan [betrokkene1], zo is niet in geschil. Aangezien niet is voldaan aan het uit artikel 6:203 BW voortvloeiende vereiste dat de vordering op grond van onverschuldigde betaling moet worden ingesteld tegen (de onmiddellijke vertegenwoordiger van) degene aan wie de onverschuldigd betaald hebbende partij heeft betaald, faalt deze grondslag.

Het in 3.1 onder II genoemde gevorderde bedrag van € 71.452,50 is opgebouwd uit de volgende bedragen:
- € 13.500,--, exclusief BTW, vanwege facturen van [betrokkene2];
- € 2.592,50 vanwege het inhuren door Drechtsteden van een licentiespecialist;
- € 55.360,-- vanwege de kosten die gemoeid zijn met het onderzoek door medewerkers van Drechtsteden om de gehele zaak te onderzoeken, analyseren en onderbouwen gedurende ruim 692 uur.
[gedaagde] betwist de stelling van Drechtsteden dat deze kosten noodzakelijk waren voor het onderzoek of er sprake was van ongeoorloofde beïnvloeding en op welke wijze en schaal deze beïnvloeding heeft plaatsgevonden.

De rechtbank ziet in het thans opgedragen tegenbewijs aanleiding de beoordeling over de toewijsbaarheid van deze kosten aan te houden.

Iedere beslissing zal worden aangehouden.