vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer / rolnummer: C/10/532515 / KG ZA 17-867
Vonnis in kort geding van 6 september 2017
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORGANIK KIMYA NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
ORGANIK KIMYA SAN. VE TIC A.Ş.,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
3. de rechtspersoon naar vreemd recht
ORGANIK HOLDING A.Ş.,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
4. de rechtspersoon naar vreemd recht
ORGANIK KIMYA US, INC.,
gevestigd te Burlington, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHEMORG NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te Rotterdam,
eiseressen,
advocaten mr. S.H. Bouwers, mr. R.M. van der Velden, mr. M.H.R.N.Y. Cordewener en mr. C.C.A. van Rest,
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
THE DOW CHEMICAL COMPANY,
gevestigd te Midland, Michigan, Verenigde Staten van Amerika,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
ROHM AND HAAS COMPANY,
gevestigd te Philadelphia, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika,
3. de rechtspersoon naar vreemd recht
ROHM AND HAAS CHEMICALS LLC,
gevestigd te Philadelphia, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika,
gedaagden,
advocaten mr. R.E. Ebbink, M.G.R. van Gardingen en mr H.W.J. Lambers.
Partijen zullen hierna Organik en Dow genoemd worden.
2 De feiten
2.1.
Tussen partijen bestaat een geschil over, kort gezegd, de vraag of Organik onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van bedrijfsgeheimen, niet zijnde intellectuele eigendomsrechten, van Dow.
2.2.
Dow heeft op 6 mei 2015 een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam om conservatoir bewijsbeslag mogen leggen ten laste van Organik. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 11 mei 2015, (zaak-/ rekestnummer C/10/475546 / KG RK 15-906) onder in die beschikking genoemde voorwaarden, het verzochte verlof grotendeels verleend.
2.3.
Op 19 mei, 21 mei en 17 juni 2015 zijn in en vanuit de locatie Organik Netherlands ten laste van Organik bewijsmiddelen in (aanvullend) conservatoir bewijsbeslag genomen en in (tijdelijke) gerechtelijke bewaring gegeven.
2.4.
Dow heeft tegen Organik een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam met een vordering strekkende tot verkrijging van recht op inzage op hetgeen door het beslag getroffen werd. Organik heeft in reconventie opheffing van de gelegde conservatoir beslagen gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 12 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7636 zowel de vorderingen in conventie als in reconventie afgewezen.
2.5.
Dow is in principaal beroep gekomen van voornoemd vonnis en Organik heeft daartegen incidenteel hoger beroep aangetekend. Het gerechtshof Den Haag heeft een tussenarrest gewezen op 19 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2225 en een eindarrest op 17 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:57. Het gerechtshof heeft beslist, deels samengevat, dat het bewijsbeslag gedeeltelijk dient te worden opgeheven en dat gedeeltelijk aan Dow inzage dient te worden verschaft in de beslagen bescheiden. De selectie van de bescheiden waarop een inzagerecht rust dient te worden gemaakt in vier stappen, de eerste twee stappen te nemen door BDO Investigations B.V. (“BDO”), als IT-deskundige, en de volgende twee stappen te nemen door professor [persoon 1] (“ [persoon 1] ”), als chemisch deskundige.
In het tussenarrest en in het eindarrest staat onder meer:
[…]
bescheiden op server in Turkije (grief 6)
5.8.
Niet in geschil is dat, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld (r.o. 5.20 van het bestreden vonnis), de deurwaarder buiten het beslagverlof is getreden voor zover gegevens zijn beslagen die normalerwijze niet vanuit de fabriek van Organik in Rotterdam toegankelijk waren. Organik stemt uitdrukkelijk in met dat oordeel (memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appèl, paragraaf 16.50) en ook Dow gaat bij haar verweer in incidenteel beroep uit van de door de voorzieningenrechter geformuleerde maatstaf (memorie van antwoord in incidenteel beroep, paragraaf 6.7). Partijen strijden alleen over het antwoord op de vraag of beslagen documenten die afkomstig zijn van een server van Organik in Turkije normalerwijze toegankelijk waren. De zesde grief van Organik heeft daarop betrekking. Met die grief bestrijdt Organik het oordeel van de voorzieningenrechter dat — samengevat — gebreken in de uitvoering van het beslag op dit punt niet vaststaan. Bij de beoordeling van die grief moet een onderscheid worden gemaakt tussen de e-mailboxen en de financiële administratie. Voor zover de grief ook ziet op ander beslagen materiaal, moet die worden verworpen omdat Organik onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt om welk materiaal het gaat.
5.9.
Voorshands moet worden aangenomen dat de beslagen e-mailboxen normalerwijze vanuit de fabriek in Rotterdam toegankelijk waren. Een door Organik aangehaald rapport van haar IT-deskundige DigiJuris, die het netwerksysteem van Organik heeft onderzocht, vermeldt hierover het volgende (productie 14 van Organik in hoger beroep, pagina 4):
Het vanuit Rotterdam kopiëren van integrale mailboxen uit de Turkse server is normaal gesproken niet mogelijk. Dat kan alleen wanneer men de inlog-gegevens en het wachtwoord van de administrator account van het netwerk in Turkije of van individuele medewerkers in Turkije zou ontvangen.
Hieruit volgt dat de mailboxen normaal gesproken wel toegankelijk zijn met de inlog-gegevens en het wachtwoord van de betreffende medewerker. Het ligt overigens ook los van die verklaring voor de hand dat een medewerker zijn e-mail vanaf verschillende locaties kan benaderen. Dat gegeven brengt mee dat de mailboxen in dit geval moeten worden geacht normalerwijze toegankelijk te zijn vanuit de fabriek in Rotterdam voor zover het gaat om mailboxen van bestuurders of werknemers van de Rotterdamse vestiging van Organik. Dat aan die laatste voorwaarde is voldaan blijkt uit de verklaring van de deurwaarder waarnaar Dow in dit verband heeft verwezen. Blijkens die verklaring betreffen de beslagen mailboxen e-mailaccounts van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt (productie 40 van Dow, paragraaf 12). Dat die personen ten tijde van de beslaglegging mogelijk niet aanwezig waren in de Rotterdamse fabriek, is, anders dan Organik suggereert, niet relevant. Het volstaat dat de gegevens voor de betreffende bestuurders en werknemers normaal gesproken toegankelijk zijn vanuit de vestiging.
5.10.
Organik stelt dat er ook mailboxen zijn beslagen van personen die niet werkten voor of vanuit Rotterdam. Het hof kan voorshands niet uitgaan van de juistheid van die stelling. Aangezien Organik opheffing van het beslag vordert is het aan haar om op zijn minst te specificeren om welke personen het gaat, mede gelet op het feit dat i) Dow geen informatie heeft over de inhoud van het beslagen materiaal en dus zonder specificatie door Organik niet kan controleren om wiens mailboxen het gaat, en ii) de deurwaarder heeft verklaard dat uitsluitend mailboxen zijn beslagen van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt. Organik heeft de personen echter niet gespecificeerd.
5.11.
Daarnaast heeft Organik in dit verband aangevoerd dat de mailboxen zijn gekopieerd via een server die bij een van de medewerkers van Organik thuis stond buiten aanwezigheid van de deurwaarder. In het midden kan blijven of die stelling juist is (Dow betwist de stelling bij gebrek aan wetenschap). Voor zover juist, volgt daaruit niet dat de deurwaarder buiten het beslagverlof is getreden. Anders dan Organik meent stelt het beslagverlof geen beperkingen aan de locatie waar kopieën worden gemaakt. Organik wijst op de voorwaarde dat documenten en informatie toegankelijk moesten zijn vanuit de Rotterdamse vestigingen van Organik. Die voorwaarde beperkt naar voorlopig oordeel echter alleen de categorie van documenten en informatie waarop beslag kan worden gelegd en niet de wijze waarop kopieën worden gemaakt.
5.12.
Het maken van kopieën op een thuislocatie en buiten aanwezigheid van de deurwaarder kan ook anderszins niet leiden tot opheffing van het beslag op die kopieën, gelet op het feit dat uit de stellingen van Organik volgt dat voor het kopiëren op die locatie is gekozen op initiatief van Organik en met het oog op de bescherming van vertrouwelijke gegevens. Bovendien pleit een afweging van wederzijdse belangen tegen opheffing van dit deel van het bewijsbeslag (zie hierna r.o. 5.20).
5.13.
Het beslag op de mailboxen moet wel worden opgeheven voor zover het gaat om correspondentie tussen Organik en haar advocaten. Zoals hiervoor is vastgesteld (zie r.o. 4.69), is niet in geschil dat Dow geen recht op inzage heeft in die correspondentie. Voor die correspondentie bestaat dus geen grond voor continuering van het beslag.”
“2. De verdere beoordeling
2.1.
Het hof neemt over hetgeen het hof bij het tussenarrest heeft geoordeeld en beslist en volhardt daarbij.
2.2.
Bij het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het bestreden vonnis in conventie voor zover het Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding en Chemorg betreft, en in reconventie moet worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, zowel de in conventie gevorderde inzage, als de in reconventie gevorderde opheffing van de bewarende maatregelen gedeeltelijk moet worden toegewezen. Het hof heeft beslist dat de selectie van de voor opheffing en inzage in aanmerking komende delen van het in bewaring genomen materiaal, in de in rechtsoverwegingen 6.3 tot en met 6.6 omschreven vier stappen moet worden uitgevoerd door een onafhankelijke deskundige. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige.
2.7.
Uit het debat tussen partijen in de aktes na het tussenarrest blijkt dat partijen op een aantal punten van mening verschillen over de wijze waarop de deskundigen de selecties zullen moeten uitvoeren. Ter voorkoming van executiegeschillen zal het hof hierna op die punten een beslissing geven.
2.8.
Ten eerste verschillen partijen van mening over de wijze waarop BDO de financiële administratie van de buitenlandse vennootschappen moet identificeren. Organik heeft terecht opgemerkt dat het hof op dat punt al een beslissing heeft gegeven in het tussenarrest. In rechtsoverwegingen 5.17 en 5.18 van het tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat de deurwaarder bij de beslaglegging al een onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de administratie van Organik Kimya Netherlands en anderzijds de administratie van de buitenlandse vennootschappen (ten aanzien waarvan het beslag moet worden opgeheven) en dat de administratie van de buitenlandse vennootschappen staat op de USB-sticks 004 en 005 die de deurwaarder op 21 mei 2015 in bewaring heeft genomen. Ter uitvoering van dit onderdeel van de selectie hoeft BDO dus uitsluitend deze twee USB-sticks te identificeren en is geen nader onderzoek van de inhoud daarvan vereist.
2.9.
Ten tweede twisten partijen over het antwoord op de vraag of de te selecteren correspondentie van Organik met haar advocaten ook interne correspondentie omvat waarin de correspondentie met een advocaat is opgenomen (bijvoorbeeld een e-mailbericht waarbij een medewerker van Organik een bericht van een advocaat doorstuurt naar een collega). Het hof is met Organik van oordeel dat ook dergelijke correspondentie moet worden geselecteerd voor vernietiging. Er bestaat een reëel risico dat ook die interne correspondentie vertrouwelijk is en, voor zover dat niet zo zou zijn is voorshands onvoldoende aannemelijk dat dergelijke interne communicatie informatie bevat die kan worden aangemerkt als bescheiden aangaande de door Dow gestelde rechtsbetrekking.
2.10.
Daarnaast heeft Organik in dit verband betoogd dat onder de ‘geprivilegieerde data’ ook moeten vallen interne correspondentie en documenten met betrekking tot de ITC procedure als bedoeld in rechtsoverwegingen 2.13 tot en met 2.15 van het tussenarrest, zoals concepten voor verklaringen en processtukken. Het betoog van Dow dat dit argument nieuw is en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten vanwege strijd met de goede procesorde en tweeconclusieregel, treft geen doel. Al vanaf haar eerste processtuk in deze procedure heeft Organik het argument gevoerd dat het beslagen materiaal geprivilegieerde data omvat en heeft zij betoogd dat inzage in gegevens omtrent haar processtrategie in de Amerikaanse procedure strijdig is met een fair trial in de zin van artikel 6 EVRM. De invulling die Organik in haar akte geeft aan het begrip geprivilegieerde data, ligt zozeer in het verlengde van dat betoog, dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde of de tweeconclusieregel. Dow heeft ook voldoende gelegenheid gehad op deze invulling van de stelling van Organik te reageren bij haar antwoordakte. Dat Dow niet, of maar beperkt van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt komt voor haar eigen risico. Het betoog dat gewichtige redenen zich verzetten tegen inzage in de bedoelde informatie is naar voorlopig oordeel ook gegrond, gelet op het belang van Organik bij de mogelijkheid om vertrouwelijk te kunnen corresponderen over rechtszaken. Daarom zal het hof BDO opdragen ook interne correspondentie en documenten die duidelijk betrekking hebben op de ITC procedure te selecteren.
2.11.
Ten derde betoogt Organik in haar akte dat het beslag ten aanzien van de mailbox van [persoon 2] moet worden opgeheven en dat de inzage daarin moet worden afgewezen omdat die mevrouw niet werkzaam is of was bij de Nederlandse vestigingen van Organik. Dow heeft terecht opgemerkt dat het hof in het tussenarrest al een afwijzende beslissing heeft genomen over de mailboxen. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op die beslissing. Organik had dit argument naar voren kunnen en moeten brengen voordat het hof het tussenarrest wees. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, had het op de weg van Organik gelegen om te specificeren van welke buitenlandse werknemers de mailboxen waren beslagen, mede gelet op het feit dat i) Dow geen informatie had over de inhoud van het beslagen materiaal en dus zonder specificatie door Organik niet kon controleren om wiens mailboxen het ging, en ii) de deurwaarder had verklaard dat uitsluitend mailboxen waren beslagen van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt.
2.12.
Ten vierde verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of BDO bij het selecteren van documenten op basis van zoektermen uitsluitend de specifieke zoektermen mag gebruiken die staan opgesomd in rechtsoverweging 6.4 van het tussenarrest en de daarin genoemde productie van Dow of dat ook voor de hand liggende variaties daarop mogen worden gebruikt. Nu het gebruik van deze zoektermen slechts ten doel heeft documenten te selecteren die nader zullen worden onderzocht door [persoon 1] , kunnen hierbij ook voor de hand liggende variaties worden meegenomen. Het oordeel welke variaties voor de hand liggen laat het hof over aan BDO.
2.13.
Ten vijfde betoogt Organik dat haar de gelegenheid moet worden geboden de selecties die de deskundigen hebben gemaakt, te controleren voorafgaand aan de verstrekking aan Dow. Ook daarvoor geldt dat het hof op dit punt al een beslissing heeft genomen in het tussenarrest. In het tussenarrest heeft het hof voor de uitvoering van de toe te wijzen opheffing en inzage een procedure vastgesteld. Die procedure houdt in dat een onafhankelijke derde het betreffende materiaal selecteert, vertrouwelijke informatie eruit filtert en de relevantie van het resterende deel controleert, voordat Dow inzage krijgt. Daarnaast zal het hof Dow krachtens artikel 843a lid 2 Rv bevelen de verkregen informatie uitsluitend te gebruiken als bewijs in een gerechtelijke procedure. Daarmee is de bescherming van vertrouwelijke informatie naar het oordeel van het hof voldoende gewaarborgd. Hetgeen Organik daarover in haar akte naar voren brengt, kan niet leiden tot een ander oordeel. Daarbij weegt mee dat dit een kort geding procedure betreft en dus snel uitvoerbare maatregelen de voorkeur hebben. Bovendien zou de invoering van een controlemogelijkheid voor Organik meebrengen dat Organik inzage moet krijgen in vertrouwelijke informatie van Dow (de specificatie van de bedrijfsgeheimen) en zou, zeker als er geschillen ontstaan, Dow – in verband met de gelijkheid van procespartijen – eenzelfde controlemogelijkheid moeten worden geboden als Organik krijgt, waarbij Dow dus inzage moet krijgen in de informatie die Organik juist vertrouwelijk wil houden. De door Dow voorgestelde procedure, waarnaar Organik verwijst in haar aktes, omvatte een dergelijke controlemogelijkheid voor beide partijen, maar heeft het hof – mede naar aanleiding van bezwaren van Organik – afgewezen omdat daarmee de bescherming van vertrouwelijke informatie minder goed kon worden gewaarborgd.
2.14.
Ten zesde voert Organik aan dat de deskundige moet toelichten waarom hij een document selecteert voor inzage omdat die selectie controleerbaar moet zijn. Dat betoog verwerpt het hof. Het hof begrijpt dat de door Organik gewenste toelichting een functie heeft in het kader van de door Organik gewenste controlemogelijkheid. Die controlemogelijkheid heeft het hof hiervoor afgewezen. Dat brengt mee dat Organik geen belang heeft bij de toelichting.
2.15.
Ten zevende merkt Organik op dat de deskundige de niet relevante delen van het materiaal waarin Dow inzage krijgt, moet zwart maken. Die eis volgt al uit de beslissing van het hof in het tussenarrest dat Dow alleen inzage krijgt in informatie ‘voor zover’ documenten voldoen aan de door [persoon 1] aan te leggen toets. Daarmee kan het betoog van Organik over het onderscheid tussen bestanden en documenten worden gepasseerd. Als [persoon 1] van oordeel is dat Dow inzage kan worden gegeven in een bestand dat vele documenten omvat, zullen zo nodig de niet relevante documenten in dat bestand zwart moeten worden gemaakt.
2.16.
Ten achtste betoogt Organik dat de deskundige alleen delen van productinformatie van Organik aan Dow zou mogen verstrekken als die volledig overeenstemmen met de gespecificeerde bedrijfsgeheimen van Dow. Dat betoog kan geen doel treffen. In het tussenarrest is al beslist dat de maatstaf om inzage te geven in informatie niet is of productie-informatie volledig overeenstemt met de bedrijfsgeheimen, maar of die informatie ondersteunt dat (delen van) de recepten of productieprocessen die Organik heeft toegepast bij de productie van OPAC 103, OPAC 204x of ORGAWHITE 2000, overeenstemmen met de gespecificeerde bedrijfsgeheimen van Dow voor opaque emulsiepolymeren. Dat Dow geen afschrift van de gespecificeerde bedrijfsgeheimen hoeft te verstrekken aan Organik volgt ook uit hetgeen het hof al heeft beslist in het tussenarrest.
2.17.
Ten negende betoogt Organik dat de in het kader van de ITC procedure gegenereerde lijst met 52 bedrijfsgeheimen van Dow die [persoon 1] zou moeten gebruiken bij de uitvoering van de selectie, is opgesteld met kennis van de productieprocessen van Organik omdat die lijst is opgesteld door vertegenwoordigers van Dow die al inzage hadden gehad in de documenten die Organik in het kader van de discovery heeft moeten overleggen. Dow heeft terecht opgemerkt dat Organik dit verweer eerder had kunnen en moeten voeren. Dow heeft ter onderbouwing van de gestelde schending van bedrijfsgeheimen al in eerste aanleg en bij haar memorie van grieven verwezen naar de conclusies van haar deskundige [persoon 3] op basis van de bedoelde lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Op die bevindingen van [persoon 3] is Organik voorafgaand aan het tussenarrest ook uitgebreid ingegaan, maar Organik heeft in dat kader nooit het verweer gevoerd dat de lijst is opgesteld met kennis van het productieproces van Organik. Door het verweer pas nu, nadat het hof al heeft moeten beslissen over de gestelde schending van bedrijfsgeheimen, naar voren te brengen, handelt Organik in strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieregel.
2.18.
Ten tiende heeft het hof in het tussenarrest ook al uitdrukkelijk afwijzend beslist over de opheffing van het beslag voor het (volledige) deel van het beslagen materiaal waarin Dow geen inzage krijgt (zie r.o. 5.19 e.v. van het tussenarrest). Hetgeen Organik daarover aanvoert in haar akte biedt geen grond om terug te komen op die beslissing.
2.19.
Ten elfde moet het door Organik voorgestelde data review protocol worden gepasseerd omdat Organik dat protocol pas bij haar antwoord-akte naar voren heeft gebracht en Dow dus geen gelegenheid heeft gehad daarop te reageren.
2.20.
Ten slotte heeft het hof ook al beslist over de uitvoerbaarheid-bij-voorraad van de toe te wijzen inzage (zie r.o. 4.78 van het tussenarrest). Het hof ziet in hetgeen Organik hierover in haar akte aanvoert, geen aanleiding om terug te komen op die beslissing.
2.21.
Naar aanleiding van het voorstel van partijen om de deskundigen vragen over de uitvoering van dit arrest te kunnen laten voorleggen aan het hof of materiaal te verstrekken via het hof, merkt het hof op dat met dit arrest een einde komt aan deze procedure. Eventuele geschillen over de uitvoering zullen dus als executiegeschil aanhangig moeten worden gemaakt. Concreet betekent dit dat de deskundigen – met inachtneming van de vereiste vertrouwelijkheid – eventuele vragen over de uitvoering van hun opdrachten kunnen voorleggen aan (de advocaten van) partijen en dat als partijen het in overleg niet eens kunnen worden over het antwoord op die vragen, de meest gerede partij de kwestie in een executiegeschil kan voorleggen aan de rechter.
3 Beslissing
3.1.
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in reconventie van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2015 en opnieuw rechtdoende,
3.1.1
heft de tegen Organik getroffen bewarende maatregelen op voor zover die betrekking hebben op het volgende materiaal:
a. de gedetailleerde beschrijving;
b. de USB-sticks 004 en 005 met daarop de financiële administratie van de buitenlandse gerekwestreerden die de deurwaarder op 21 mei 2015 in bewaring heeft genomen;
c. alle correspondentie gewisseld tussen Organik en de advocaten genoemd in Annex A bij productie 50 bij de akte van Organik van 4 oktober 2016;
d. alle correspondentie en documenten die duidelijk betrekking hebben op de ITC procedure;
3.1.2
beveelt Dow binnen 14 dagen na betekening van dit arrest BDO opdracht te geven op kosten van Dow zo spoedig mogelijk het in 3.1.1 genoemde materiaal te selecteren uit het materiaal dat de deurwaarder in bewaring heeft en die selectie te vernietigen;
3.1.3
beveelt Dow BDO bij de hiervoor bedoelde opdracht ook op te dragen ten behoeve van Organik i) de inhoud van het materiaal waarvan BDO kennis neemt in het kader van de uitvoering van de onder 3.1.2 beschreven opdracht geheim te houden ten opzichte van Dow en derden en ii) adequate maatregelen te nemen ter waarborging van de vertrouwelijkheid van dat materiaal gedurende de uitvoering van de opdracht;
3.1.4
bepaalt dat Dow een kopie van het dossier van de procedure in eerste aanleg en beroep zal verstrekken aan BDO;
3.1.5
bepaalt dat partijen aan beide zijden de deurwaarder zullen instrueren dat hij BDO moet toelaten de bedoelde werkzaamheden te verrichten;
3.1.6
bepaalt dat partijen aan beiden zijden medewerking moeten verlenen aan de uitvoering van de bedoelde werkzaamheden als BDO daarom vraagt;
3.1.7
bepaalt dat Dow een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- voor ieder handelen of nalaten in strijd met de hiervoor genoemde bevelen en bepalingen, althans – ter vrije keuze van Organik – voor iedere dag dat Dow in strijd handelt met deze bevelen en bepalingen, met een maximum van € 10.000.000,-;
3.1.8
wijst af het meer of anders gevorderde;
3.1.9
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
3.2.
compenseert de proceskosten in incidenteel beroep in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
in principaal beroep
in de zaken tegen Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding en Chemorg
3.3.
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in conventie van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2015 en opnieuw rechtdoende,
3.3.1
staat Dow toe conform de hierna te noemen bepalingen en bevelen inzage te nemen in en kopieën te krijgen van het hierna bepaalde deel van het materiaal dat door de deurwaarder in bewaring wordt gehouden;
3.3.2
bepaalt dat Dow BDO opdracht geeft op haar kosten op basis van zoektermen de volgende documenten te selecteren uit het deel van het door de deurwaarder in bewaring gehouden materiaal dat resteert na uitvoering van de hiervoor onder 3.1.2 genoemde selectie:
i) alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2008, waarin de termen ‘Dow’,
‘Rohm and Haas’, en/of ‘R&H’ voorkomen, waaronder begrepen voor de hand liggende variaties op die termen;
ii) alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2008, waarin een of meer van de volgende termen voorkomen, waaronder begrepen voor de hand liggende variaties op die termen:
- ‘ROPAQUE’ of ‘ROPAQUE Ultra’, of
- één van de 177 namen van non‐opaque emulsie polymeren van Dow of één van de 354 bijbehorende merknamen genoemd in de filepaths die in de jump lists op de Organik laptops gevonden zijn (genoemd in Productie 13 van Dow);
iii) alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en
correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2008, waarin de naam ‘ [persoon 4] ’,
‘ [persoon 5] ’ en/of ‘ [persoon 6] ’ wordt genoemd;
iv) alle documenten (in geschreven of elektronische vorm, lokaal opgeslagen of
op externe (netwerk) computers of andere gegevensdragers), waaronder maar
niet beperkt tot rapporten, recepturen, productie‐instructies, memoranda en correspondentie (waaronder e‐mails), vanaf 1 januari 2008, waarin de term ‘OPAC 103’, ‘OPAC 204x’ of ‘ORGAWHITE 2000’ voorkomt, waaronder begrepen voor de hand liggende variaties op die termen;
3.3.3
bepaalt dat Dow BDO opdracht geeft op haar kosten de onder 3.3.2 bedoelde selectie van documenten op verzoek van [persoon 1] aan [persoon 1] te verstrekken en [persoon 1] desgewenst te assisteren bij zijn onderzoek;
3.3.4
bepaalt dat Dow de specificatie van de 52 bedrijfsgeheimen die zij op 29 januari 2014 heeft ingediend in de ITC-procedure, ter beschikking stelt aan [persoon 1] ;
3.3.5
bepaalt dat Dow [persoon 1] opdracht geeft op haar kosten de volgende werkzaamheden te verrichten:
a) beoordelen in hoeverre de hiervoor onder 3.3.2 sub i) en ii) bedoelde documenten informatie verschaffen over (delen van de) de recepten of productieprocessen van Dow voor het maken van ROPAQUE, ROPAQUE Ultra of één van de 177 non‐opaque emulsie polymeren van Dow genoemd in productie 13 van Dow;
b) aan beide partijen een afschrift verstekken van uitsluitend die delen van de hiervoor onder 3.3.2 sub i) en ii) bedoelde documenten die naar het oordeel van [persoon 1] informatie verschaffen over (delen van de) de recepten of productieprocessen van Dow voor het maken van ROPAQUE, ROPAQUE Ultra of één van de 177 non‐opaque emulsie polymeren van Dow genoemd in productie 13 van Dow;
c) beoordelen in hoeverre de hiervoor onder 3.3.2 sub iii) en iv) bedoelde documenten ondersteunen dat (delen van) de recepten of productieprocessen die Organik heeft toegepast bij de productie van OPAC 103, OPAC 204x of ORGAWHITE 2000, overeenstemmen met de onder 3.3.4 bedoelde specificatie van bedrijfsgeheimen van Dow;
d) aan beide partijen een afschrift verstrekken van uitsluitend die delen van de hiervoor onder 3.3.2 sub iii) en iv) bedoelde documenten die naar het oordeel van [persoon 1] ondersteunen dat (delen van) de recepten of productieprocessen die Organik heeft toegepast bij de productie van OPAC 103, OPAC 204x of ORGAWHITE 2000, overeenstemmen met de onder 3.3.4 bedoelde specificatie van bedrijfsgeheimen van Dow;
3.3.6
beveelt Dow BDO en [persoon 1] bij de hiervoor bedoelde opdrachten ook op te dragen i) de inhoud van het materiaal waarvan BDO en [persoon 1] kennis nemen in het kader van de uitvoering van de onder 3.3.2 en 3.3.3, respectievelijk 3.3.5 beschreven opdrachten geheim te houden ten opzichte van partijen en derden, afgezien van de onder
3.3.5
sub b) en d) bedoelde verstrekking van afschriften, en ii) adequate maatregelen te nemen ter waarborging van de vertrouwelijkheid van dat materiaal gedurende de uitvoering van de opdrachten;
3.3.7
bepaalt dat Dow een kopie van het dossier van de procedure in eerste aanleg en beroep zal verstrekken aan [persoon 1] ;
3.3.8
bepaalt dat partijen aan beide zijden de deurwaarder zullen instrueren dat hij BDO en [persoon 1] moet toelaten de bedoelde werkzaamheden te verrichten;
3.3.9
bepaalt dat partijen aan beide zijden medewerking moeten verlenen aan de uitvoering van de bedoelde werkzaamheden als BDO of [persoon 1] daarom vraagt;
3.3.10
bepaalt dat Dow de afschriften van de (delen van) documenten die zij via [persoon 1] verkrijgt en de inhoud daarvan uitsluitend mag gebruiken om de aard en omvang van het vermeende onrechtmatige handelen van Organik te bewijzen in gerechtelijke procedures en die informatie dus niet mag gebruiken voor eigen bedrijfsdoeleinden en ook niet beschikbaar mag stellen aan derden buiten het kader van die procedures;
3.3.11
bepaalt dat Dow een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- als zij in strijd handelt met het bepaalde in 3.3.6 tot en met 3.3.10, althans – ter vrije keuze van Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding en Chemorg – voor iedere dag dat Dow in strijd handelt met deze bevelen en bepalingen, met een maximum van
€ 10.000.000,-;
3.3.12
bepaalt dat als Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding of Chemorg in strijd handelt met het bepaalde in 3.3.8 en 3.3.9, de betreffende partij een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- voor elke overtreding, of – ter vrije keuze van Organik – voor iedere dag dat de betreffende partij in strijd handelt met deze bepalingen, met een maximum van € 10.000.000,-;
3.3.13
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
3.3.14
compenseert de proceskosten in conventie in eerste aanleg in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
3.4.
compenseert de proceskosten in principaal appel in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
in de zaken tegen Organik Turkije en Organik US
3.5.
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in conventie van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2015 voor zover het de proceskostenveroordeling betreft en bekrachtigt het vonnis voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende
3.5.1
veroordeelt Dow in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van Organik Turkije en Organik US tot op heden begroot op € 476,33 (€ 1.429,00 × 2/6), te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening niet plaatsvindt binnen 14 dagen na betekening van dit arrest;
3.6.
veroordeelt Dow in de proceskosten in principaal beroep, aan de zijde van Organik Turkije en Organik US tot op heden begroot op € 894,00 (3 punten × € 894,00 × 2/6) aan advocaatkosten en € 237,00 (€ 711,00 × 2/6) aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening niet plaatsvindt binnen 14 dagen na betekening van dit arrest;
in incidenteel en principaal arrest
3.7.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.”
2.6.
Dow heeft het tussenarrest en het eindarrest op 10 maart 2017 laten betekenen aan Organik.
2.7.
Organik heeft op 13 maart 2017 cassatieberoep aangetekend. Organik heeft verzocht om toestemming om de zaak als een spoedprocedure te behandelen. Dow heeft daartegen bezwaar gemaakt. De Hoge Raad heeft de termijnen voor het verweerschrift van Dow en de schriftelijke toelichtingen bepaald op 9 juni 2017 respectievelijk 1 september 2017. In het zaakoverzicht van de Hoge Raad is niet aangegeven dat in deze cassatiezaak toepassing wordt gegeven aan onderdeel 3.1.12. van het procesreglement van de Hoge Raad.
2.8.
[persoon 7] van BDO heeft bij e-mailbericht van 7 augustus 2017 het volgende medegedeeld aan partijen:
Please let us inform you about the status of our work.
As mentioned earlier, we have labeled/tagged all data available based on the Court Decision 3.1.1 (to be deleted/destroyed) and 3.3.2 (set to be disclosed after deletion/destruction to [persoon 1] ).
The preparation of a 'clean' set of data (i.e. excluding the items as referred to in paragraph 3.1.1) that can be returned to the bailiff is still in progress. The `clean' set will be returned based on a forensic standard on secured hard drives. Items marked for deletion will be handled in accordance with globally accepted forensic guidelines.
We will arrange a meeting with the bailiff in which we will hand over the 'clean' set. In exchange, we will receive the copy of the original set of data that is still kept in custody by the bailiff. This set will be destroyed by BDO, also according to globally accepted forensic guidelines.
The set to be disclosed to [persoon 1] is ready and available for further analyses by him. A total of approximately 300.000 items (out of almost 9 million items) will be disclosed. Given the number of items, BDO will provide a fully secured and confidential web based environment to [persoon 1] that can be used by him to perform his analyses.
We have informed [persoon 1] about the numbers of items per labels/tags (based on 3.3.2).
In reaction [persoon 1] posed a few questions and raised a few issues. He will inform you about these questions and issues separately.
We will await the response to these questions and issues because this reaction could mean that additional processing will be needed.
2.9.
[persoon 1] heeft in een e-mailbericht van 8 augustus 2017 aan partijen het volgende medegedeeld, respectievelijk de navolgende vragen gesteld:
I have received information from BDO with regard to the numbers of potentially relevant items (based on Court Decision 3.3.2). Based on the numbers provided by BDO (about 300.000 items) I have a few questions / issues I would like you to respond to.
Basically, there are two search scenario's that can be applied to find potentially relevant documents and to assess them:
I. Scenario I — from narrow to less narrow (inverted funnel)
II. Scenario II— from broad to less broad (funnel)
Ad I) Scenario I (inverted funnel)
• I will start my analyses with combinations of key words based on combinations of (3.3.2 i and/or 3.3.2 ii) AND (3.3.2 iii and/or 3.3.2 iv). In this scenario the number of hits will be smaller than in a scenario of using just single key words.
• The results will be more likely to be potentially relevant.
• Depending on the number of hits combinations of more or less key words can be used.
• To apply the "inverted funnel" scenario BDO will label the data that will be disclosed based on possible combinations of (3.3.2 i and/or 3.3.2 ii) AND (3.3.2 iii and/or 3.3.2 iv); e.g.: `Rohm and Haas' (i) combined with `ORGAWHITE 2000' (iv).
• To expedite review, the search with (a combination of) 'primary" keywords acc. to i), ii), iii) and iv) will be complemented with "technical" keywords (eg. recipe, trial, analysis....)
• The "inverted funnel" scenario is the scenario that is preferred by me. BDO can assist me by providing labels to all data based on the possible combinations of (i and/or ii) AND and/or iv).
• Search will start with original keywords
• Depending on the number of hits with original keywords, the experts will include "obvious variations" (reasonable abbreviations eg. OW2000, 204x, ROVACE… )
• Orthographic variations will be disregarded first and evt. added in a later stage depending on the number of relevant documents
• Using this search scenario there is a risk that we will not find all potentially relevant documents
Ad II) Scenario II (funnel)
• This will be a time consuming and resource intensive scenario.
• If a document/item contains one of these keywords acc. to i), ii), and iv) it is potentially relevant
• Per keyword mentioned in 3.3.2 all results have to be reviewed and labeled `relevant' or 'not relevant'.
Questions/issues to all parties:
The scenario to be applied is strongly connected to the question, if the experts must find (nearly) all documents, if there are any, which are relevant with respect to 3.3.5.a and c (17.1.2017)
1. If yes, only scenario II is applicable:
The number of documents/items that contain at least one keyword is over 300.000. If this is the case, this cannot be done by me alone. If so, I suggest BDO resources are supporting me with this. Moreover, it might be necessary to engage additional personal with appropriate expertise.
2. If only partial results (i.e. finding some relevant documents/items) are necessary and sufficient for DOW as the plaintiff, scenario I is the method of choice. (The inclusion of "obvious variations" to the search is connected to the same question.)
3. Are Christian names of name ` [persoon 4] ', ' [persoon 5] ' and/or [persoon 6] ' "obvious variations"?
If I have the suspicion that a document acc. to 3.3.2 i) or 3.3.2 ii) may provide information about one of DOW's recipes for ROPAQUE, ROPAQUE Ultra or one of Dow's 177 nonopaque emulsion polymers mentioned in Dow's Exhibit 13 confidential access to the relevant recipe (and not only to the trade secrets which just concern the production of opaque polymers) must be granted to me to substantiate the suspicion.
Please let me know your reaction on the questions/issues mentioned. After receiving your reaction I can start my analyses.
Kind regards,
2.10.
Namens Dow heeft mr. R.E. Ebbink in een e-mailbericht van 18 augustus 2017 het volgende geschreven aan [persoon 1] :
Thank you for your email with practical and proportionate proposals about the ways you could comply with the Court of Appeal's instructions.
Dow is entitled to all documents seized at Organik which have been identified by BDO as potentially relevant and which in your independent expert opinion fulfil the criteria of order 3.3.5. Dow agrees, however, that your Scenario I (inverted funnel) will be the most time and cost efficient approach for the time being. After you provide us with the data you have selected using Scenario I, Dow can assess if Scenario II will still be necessary.
Dow also agrees with your suggestion to ask BDO to include any "obvious variations" of keywords that you deem appropriate as well. This approach will avoid unreasonable exclusion of relevant documents from the sub-selections of documents you will assess pursuant to orders 3.3.2. i), ii) and iv).
In response to your question about "obvious variations" of the names of [persoon 4] , [persoon 5] and [persoon 6] , we can advise you that the first name of [persoon 4] is [persoon 4] , of [persoon 5] is [persoon 5] , and of [persoon 6] is [persoon 6] . You will appreciate that although their first names are not actually 'variations' to their family names, they are obvious references to the same persons of interest.
In response to your final question: We would request, at this time, you to focus on assessing documents for their relevance to Dow's opaque polymers. We think that, like your Scenario I approach, a focused approach on opaque products will lead to any relevant documents more quickly than an approach looking at all products because you will only need to be familiar with a subset of Dow's trade secret recipes while reviewing the documents.
Please start with your analysis and keep us updated on your progress.
4 De beoordeling
4.1.
Partijen zijn gevestigd in verschillende landen. De Nederlandse rechter is ambtshalve gehouden om te toetsen of hem/haar rechtsmacht toekomt om van het geschil kennis te nemen. De rechtsmacht is in dit geval gegeven omdat sprake is van een executiegeschil ter zake van een uitspraak van een Nederlands civiele rechter.
4.2.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.
4.3.
Over vordering I (schorsing van het eindarrest van het gerechtshof voor zover het de e-mailbox van [persoon 2] betreft), wordt als volgt geoordeeld.
4.4.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het arrest slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant – mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren arrest klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit arrest voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.5.
Organik stelt dat het een nieuw feit is dat thans door een onafhankelijke bron wordt bevestigd dat het beslag een excessief groot aantal documenten heeft getroffen. De vordering van Organik is echter niet gebaseerd op de stelling dat, daardoor, sprake is van een noodtoestand. Reeds daarom is de vraag of hier sprake is van een nieuw feit irrelevant. Afgezien hiervan ligt in deze procedure ook niet de vraag voor of het beslag disproportioneel was.
4.6.
Het gerechtshof heeft in het tussenarrest onder 5.9. tot en met 5.13., en met name in 5.10., uitdrukkelijk gemotiveerd dat, en waarom, het niet kan uitgaan van de juistheid van de stelling van Organik dat er ook e-mailboxen zijn beslagen van personen die niet werkten voor of vanuit Rotterdam. Het gerechtshof voegt daar aan toe dat het op de weg van Organik lag om te specificeren om welke personen het gaat, en dat Organik die personen niet heeft gespecificeerd. Uit de overwegingen volgt verder dat het beslag op de e-mailboxen waar Organik op doelt, (daarom) niet wordt opgeheven. De voorzieningenrechter acht dit geen juridische misslag en des te minder een klaarblijkelijke juridische misslag, op grond van het volgende.
4.7.
Uit het oordeel van het gerechtshof volgt dat Organik haar stellingen onvoldoende heeft uitgewerkt en/of gespecificeerd. Het procesrecht vergt dat een procespartij een stelling voldoende uitwerkt en onderbouwt, en tijdig naar voren brengt. Het verzuim om een stelling tijdig deugdelijk te onderbouwen is toerekenbaar aan de desbetreffende procespartij, niet aan de rechter die de onvoldoende onderbouwde stelling passeert.
4.8.
Het is evenmin een juridische misslag, laat staan een klaarblijkelijke, dat het gerechtshof in het eindarrest heeft geweigerd om terug te komen op het oordeel dat de onderhavige stelling onvoldoende was onderbouwd. Onder 2.11. in het eindarrest staat in dit verband: “Organik had dit argument naar voren kunnen en moeten brengen voordat het hof het tussenarrest wees.” Het gerechtshof heeft daarbij toepassing gegeven aan de, door de eisen van een goede procesorde ingegeven en daarin besloten liggende, tweeconclusieregel. Deze regel houdt in dat zowel de grieven als de verweren moeten worden aangevoerd bij de eerste gelegenheid in appel en, voor appellant, in de memorie van grieven respectievelijk, voor geïntimeerde, in de memorie van antwoord. Een latere grief of later verweer is in beginsel tardief.
4.9.
Aan het oordeel van het gerechtshof doet niet af de stelling van Organik dat haar betoog in haar akte na tussenarrest (inhoudende dat [persoon 2] in Turkije werkt zodat haar e-mailbox niet onder het beslag valt) slechts een nadere onderbouwing vormt van al haar eerder ingenomen standpunt dat het beslag op e-mailboxen van werknemers in Turkije moet worden opgeheven. Dit stuit af op het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224. Daarin staat: “Indien een geïntimeerde voor het eerst een verweer voert nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan een bindende eindbeslissing omtrent een geschilpunt heeft gegeven, terwijl hij dat verweer eerder had kunnen en moeten voeren en het mede ertoe strekt dat het hof terugkomt van die eindbeslissing, handelt hij in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusieregel. Dit geldt ook voor een geval als het onderhavige, waarin dat nieuwe verweer niet kan worden aangemerkt als een nieuwe grief (zie ook rov. 2.4.4, slot, van het arrest HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (…).
Het gaat er dus niet zozeer om of slechts sprake was van een nadere uitwerking van een eerder ingenomen stelling maar of deze al dan niet te laat was en of er voor het gerechtshof reden was om terug te komen op de afwijzende, bindende, eindbeslissing, over de vordering tot opheffing van het beslag op e-mailboxen van niet nader aangeduide personen, in het tussenarrest. Geabstraheerd van de tweeconclusieregel is ook op dat punt geen sprake van een kennelijke juridische misslag. In dat kader dient immers tot uitgangspunt dat van een eindbeslissing niet in dezelfde instantie kan worden teruggekomen behoudends bijzondere omstandigheden, die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden, wat het geval zou kunnen zijn indien de beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. Als hier als sprake zou zijn van een onjuiste feitelijke grondslag, wat Dow gemotiveerd betwist, heeft te gelden dat deze aan Organik als belanghebbende partij is toe te rekenen. Organik heeft immers bewust de keuze gemaakt om de naam van [persoon 2] niet te noemen. De voorzieningenrechter komt daar hierna nog op terug.
Ten slotte moet in het kader van de (toets van het in acht nemen van de) goede procesorde worden meegewogen dat sprake was van een kort gedingprocedure, dat het debat tussen partijen tot dan toe al relatief zeer omvangrijk was geweest, dat aan de hand van dat omvangrijke debat al veel bindende eindbeslissingen waren genomen en dat het gerechtshof al was toegekomen aan de voorgenomen benoeming van deskundigen en om te komen tot gedeeltelijke opheffing van het beslag, respectievelijk selectie van de documenten voor welke het inzagerecht (wel) geldt. Met andere woorden was de trein al gaan rijden toen Organik weer terug naar het perron wilde.
4.10.
Het oordeel zoals hiervoor weergegeven in 4.8. en 4.9. wordt niet anders omdat Organik stelt dat het om vertrouwelijke informatie gaat, die zij niet eerder naar voren kon brengen. De stelling dat (uitsluitend) de naam van [persoon 2] niet genoemd kon worden is onbegrijpelijk. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat en in hoeverre de vertrouwelijkheid raakt aan, of enig bedrijfsgeheim wordt prijsgegeven door, de stelling dat de mailbox van [persoon 2] beslagen is, dat zij (uitsluitend) in Turkije werkt en dat daarom het beslag op haar e-mailbox opgeheven zou moeten worden. Hoewel juist is dat de inhoud van een bewijsbeslag voor de beslaglegger vertrouwelijk is, en pas naar rechterlijk bevel toegankelijk, is de voorzieningenrechter van oordeel dat met de naam en plaats van tewerkstelling geen gedetailleerde informatie wordt verschaft zoals Organik in haar dagvaarding stelt. Uit de proceshouding van Organik volgt dat het een bewuste keuze is geweest om de naam van [persoon 2] , die als hoofd Research and Development bij Organik waarschijnlijk een voor het geschil van partijen belangrijke positie inneemt, niet te noemen toen Organik daartoe de mogelijkheid nog wel had. Een executiegeschil is niet bedoeld om een processtrategie te corrigeren als deze strategie verkeerd blijkt te zijn uitgepakt.
4.11.
Volgens Organik is haar stelling dat [persoon 2] in Turkije werkt zodat het beslag op haar e-mailbox opgeheven zou moeten worden feitelijk juist. Over die al dan niet onjuiste feitelijke grondslag is hiervoor al overwogen dat Dow gemotiveerd betwist dat het verweer van Organik materieel juist is. Onder verwijzing naar een aantal documenten en omstandigheden stelt Dow dat [persoon 2] wel in/voor de onderneming in Rotterdam heeft gewerkt. Dat betekent dat er bewijslevering nodig zou zijn om dit uit te zoeken. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet. Daarbij komt dat het hier om een executiekort geding gaat. Dan is vereist dat sprake is van misslag die klaarblijkelijk is. Als nog bewijslevering nodig is, is van klaarblijkelijkheid per definitie geen sprake.
4.12.
Organik heeft ook nog opgeworpen dat zich in de e-mailbox van [persoon 2] ook correspondentie met advocaten en stukken met betrekking tot de ITC procedure in de Verenigde Staten van Amerika bevinden. Het gerechtshof heeft al geoordeeld dat voor deze bescheiden geen recht op inzage bestaat en dat geldt vanzelfsprekend ook voor zover deze bescheiden zich bevinden in de e-mailbox van [persoon 2] zodat ook daarop geen schorsing van de executie kan worden gegrond. Voor zover Organik op dit punt ook nog heeft aangevoerd dat zij niet kan controleren of bedoelde correspondentie en stukken wel (goed) door BDO uit de mailbox van [persoon 2] gefilterd wordt, heeft het volgende te gelden. Materieel vormt deze stelling een verkapt (cassatie)beroep tegen het oordeel van het gerechtshof in 2.13. van het eindarrest waarin de door Organik gewenste controlemogelijkheid is afgewezen. Dat betekent dat aan dit door Organik opgeworpen punt voorbij gegaan wordt.
4.13.
Ten slotte wordt overwogen dat (ook) een belangenafweging niet in het voordeel van Organik uitvalt. Wat Organik in dat kader stelt, is door haar (blijkbaar) ook al bij het gerechtshof naar voren gebracht en in die zin een verkapt (cassatie)beroep waaraan voorbij zal worden gegaan. Volledigheidshalve wordt verwezen naar overwegingen 4.2.-4.6. en 4.78. in het tussenarrest en 2.20. in het eindarrest. Daar is een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing genomen over de door Dow gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Meer specifiek is daarin de onomkeerbaarheid van het verschaffen van inzage, wat het voornaamste element in het belangenbetoog van Organik is, onder ogen gezien
Dit alles betekent dat vordering 1 zal worden afgewezen.
4.14.
Vordering 2 is, naar de voorzieningenrechter begrijpt, gebaseerd op de aanname dat vordering I wordt toegewezen. Vordering 2 zal daarom ook worden afgewezen.
4.15.
De vorderingen 3 en 4 betreffen de wijze van tenuitvoerlegging van de arresten van het gerechtshof. Daarbij is artikel 438 Rv. toepasselijk, dat onder meer bepaalt:
“1. Geschillen die in verband met een executie rijzen, worden gebracht voor de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn, of in welker rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt, zich een of meer van de betrokken zaken bevinden of de executie zal geschieden.
2. Tot het verkrijgen van een voorziening bij voorraad kan het geschil ook worden gebracht in kort geding voor de voorzieningenrechter van de volgens het eerste lid bevoegde rechtbank. Onverminderd zijn overige bevoegdheden kan de voorzieningenrechter desgevorderd de executie schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist, dan wel bepalen dat de executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. Hij kan beslagen, al of niet tegen zekerheidstelling, opheffen. Hij kan gedurende de executie herstel bevelen van verzuimde formaliteiten met bepaling welke op het verzuim gevolgde formaliteiten opnieuw moeten worden verricht en te wiens laste de kosten daarvan zullen komen. Hij kan bepalen dat een in het geding geroepen derde de voortzetting van de executie moet gedogen dan wel zijn medewerking daaraan moet verlenen, al dan niet tegen zekerheidstelling door de executant.
3. Voor zover de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding, kan de voorzieningenrechter in plaats van de vordering af te wijzen de zaak op verlangen van de eiser verwijzen naar de rechtbank met bepaling van de dag waarop zij op de rol moet komen. Tegen een gedaagde die op voormeld tijdstip niet verschijnt en ook voor de voorzieningenrechter niet bij advocaat is verschenen, wordt slechts verstek verleend, zo hij tegen dit tijdstip bij exploit is opgeroepen met inachtneming van de voor dagvaarding voorgeschreven termijn, dan wel van de termijn die op verlangen van de eiser door de voorzieningenrechter bepaald is.”
4.16.
Voorts is bij de beoordeling van deze vorderingen van belang dat het gerechtshof in 2.13. van het eindarrest uitdrukkelijk heeft bepaald dat Organik geen recht heeft om het door de deskundigen geselecteerde resultaat te mogen controleren voordat dat resultaat wordt afgegeven aan Dow. Met inachtneming van dit oordeel wordt over de diverse deelvorderingen als volgt geoordeeld.
4.17.
Niet valt in te zien welk belang Organik heeft bij toewijzing van haar vordering dat [persoon 1] moet worden geïnstrueerd dat hij het onderzoek bedoeld in 3.3.5. van het eindarrest nauwkeurig dient uit te voeren. Ook zonder toewijzing van deze deelvordering dient [persoon 1] zijn werk nauwkeurig uit te voeren. De voorzieningenrechter acht deze vordering bovendien een ongeoorloofde manier om pressie uit te oefenen op de deskundige. Deze deelvordering zal worden afgewezen.
4.18.
Partijen houdt verdeeld of Dow het recht heeft om eerst te kiezen voor scenario I en dan desgewenst ook nog voor scenario II. Scenario I is makkelijker en goedkoper maar levert wellicht een minder goed resultaat op. Scenario II is bewerkelijker en duurder, maar heeft meer kans op succes. De voorzieningenrechter plaatst voorop dat het recht van Dow op inzage betrekking heeft op al hetgeen volgens gerechtshof mag worden ingezien. Dow kan vanzelfsprekend afzien van volledige uitoefening van dat recht. Het is dan ook aan Dow om te beslissen of zij haar recht op inzage volledig wil effectueren dan wel slechts ten dele. Van Dow kan niet gevergd te worden dat zij onnodig geconfronteerd wordt met extra kosten in dit toch al tamelijk bewerkelijke geschil. Het is daarom aan Dow om te bepalen of zij eerst voor scenario I kiest en daarna ook nog voor scenario II. Dit oordeel is niet in strijd met het oordeel van het gerechtshof dat geen voorafgaande controlemogelijkheid bestaat op inzage van het werk. Het gaat hier niet om een controlemogelijkheid (wat mag wel en niet aan Dow worden verstrekt) maar om het eventueel afzien door Dow van haar recht op verdere inzage.
4.19.
Het gerechtshof heeft in het eindarrest onder 3.3.3. al beslist wat Organik hier vordert, zodat Organik geen belang heeft bij haar vordering. Deze deelvordering zal worden afgewezen.
4.20.
Volgens Organik heeft het gerechtshof bepaald dat alleen BDO, en dus niet ook [persoon 1] , het recht heeft om te zoeken/selecteren aan de hand van voor de hand liggende variaties op zoektermen. Deze stelling is niet geheel juist. Het gerechtshof heeft vastgesteld dat partijen verdeeld hield of BDO het recht heeft om voor de hand liggende variaties op zoektermen te hanteren. Binnen die – beperkte – bandbreedte heeft het gerechtshof geoordeeld dat BDO dat recht heeft. Daarmee is nog niet geoordeeld dat slechts BDO dat recht heeft en [persoon 1] (a contrario) dus niet. Een dergelijk oordeel is niet gegeven en zou bovendien niet rijmen met het oordeel van het gerechtshof dat [persoon 1] de assistentie van BDO kan inroepen. De mogelijkheid om assistentie in te roepen zou zinledig worden als het betoog van Organik zou worden gevolgd. Aangenomen moet daarom worden dat ook [persoon 1] , zo nodig met assistentie van BDO, het recht heeft om voor de hand liggende variaties op zoektermen te hanteren. Deze deelvordering zal worden afgewezen.
4.21.
Het gerechtshof heeft in het eindarrest onder 3.3.2. een duidelijke instructie gegeven. Dat BDO en/of [persoon 1] zich niet aan die instructie zou houden is (vooralsnog) niet aannemelijk. Bovendien rijzen, in het licht van 2.30. van de akte houdende vermeerdering van (grondslag van) eis van Organik in deze procedure, vragen bij het belang van Organik bij deze deelvordering. Dat belang heeft Organik niet duidelijk gemaakt zodat ook deze deelvordering zal worden afgewezen.
4.22.
Volgens Organik mag [persoon 1] niet aan Dow vragen naar haar non-opaque polymeerrecepten omdat het gerechtshof heeft geoordeeld dat Dow onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Organik gebruik zou hebben gemaakt van non-opaque polymeerbedrijfsgeheimen van Dow. De deelvordering beoogt de afgifte van deze bescheiden van Dow te voorkomen. Deze deelvordering is prematuur, nu Dow heeft aangegeven dat zij, in reactie op het bezwaar van Organik, [persoon 1] niet haar non-opaque polymeerrecepten zal verstrekken, althans in ieder geval voorlopig niet. Deze deelvordering zal daarom, in ieder geval op dit moment, worden afgewezen.
Dit neemt overigens niet weg dat het gerechtshof inderdaad heeft geoordeeld dat Dow onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Organik gebruik zou hebben gemaakt van enige non-opaque polymeerbedrijfsgeheimen van Dow. Dit noopt thans echter niet tot het treffen van enige voorziening. De voorzieningenrechter weet op voorhand niet of [persoon 1] de non-opaque polymeerrecepten van Dow nodig heeft bij zijn onderzoek naar schending van de opaque polymeerbedrijfsgeheimen. Daar ging het debat tussen partijen in deze procedure niet over en dan valt over deze technische kwestie thans geen zinnig oordeel te vellen.
Afgezien hiervan is het nog maar de vraag of het aan Organik is om te bepalen wat Dow uit haar eigen administratie aan [persoon 1] mag verstrekken, bezien in het licht dat het geschil van partijen, en de beslissingen van het gerechtshof, niet zien op de administratie van Dow maar op die van Organik. Ook over deze kwestie heeft overigens geen partijdebat plaatsgevonden, zodat de voorzieningenrechter niet verder zal treden in deze kwestie.
4.23.
Deze vordering is, hoewel anders geformuleerd, materieel (grotendeels) een herhaling van deelvordering 3 a (ii). Daarover is hiervoor onder 4.18. al geoordeeld dat het recht van Dow op inzage betrekking heeft op al hetgeen volgens het gerechtshof mag worden ingezien en dat het aan Dow is om te bepalen of zij eerst voor scenario I kiest en daarna ook nog voor scenario II. Een dergelijke keuze is niet in strijd met het oordeel van het gerechtshof dat geen voorafgaande controlemogelijkheid bestaat op inzage van het werk omdat het niet gaat om een controlemogelijkheid. Voor zover de vordering verder strekt, volgt uit het eindarrest dat geen van partijen recht heeft op een controlemogelijkheid, zodat in die zin de vordering overbodig is en moet worden afgewezen.
4.24.
De voorzieningenrechter begrijpt dat Organik beoogt te vorderen dat Dow [persoon 1] dient te gelasten om de inhoud van de namens Dow verzonden e-mail van mr. R.E. Ebbink van 18 augustus 2017 niet in zijn onderzoek te betrekken. Ter zitting bleek dat partijen met elkaar hebben afgesproken om hun berichtgeving aan de deskundigen eerst in concept aan de wederpartij te sturen voor eventueel commentaar. Het bezwaar van Organik is (mede) principieel van aard, namelijk dat in haar optiek Dow niet eenzijdig de deskundige mag instrueren. Tussen partijen is echter niet afgesproken dat de wederpartij moet instemmen met de inhoud van een door de andere partij opgesteld concept-bericht aan de deskundige. Ook volgt een dergelijk instemmingsrecht niet uit de arresten van het gerechtshof. Daarom zal deze deelvordering worden afgewezen. Als Organik meent dat haar rechten geschonden dreigen te worden dan dient zij de weg van een executiegeschil te bewandelen, zij het alsdan overigens nog steeds met inachtneming van het oordeel van het gerechtshof dat aan Organik niet het recht toekomt om de door de deskundige verrichte selectie te mogen controleren voordat deze wordt afgegeven aan Dow. Voor zover Organik het e-mailbericht van mr. M.E. Ebbink inhoudelijk onjuist acht gaat het om bezwaren waarover de voorzieningenrechter al eerder in dit vonnis heeft geoordeeld dat zij niet opgaan. In zoverre is de onderhavige deelvordering een doublure van andere, reeds door de voorzieningenrechter afgewezen deelvorderingen van Organik.
4.25.
Het gerechtshof heeft in het eindarrest onder 3.1.2. beslist dat Dow aan BDO moet bevelen om het in deze deelbeslissing genoemde materiaal te selecteren en die selectie te vernietigen. Daarnaast heeft het gerechtshof onder 3.3.2. beslist op welke wijze een selectie moet worden gemaakt in de resterende, niet te vernietigen bescheiden. Onder 3.3.3. is vervolgens beslist op welke wijze laatstgenoemde selectie aan [persoon 1] moet worden verstrekt. In feite heeft het gerechtshof al een voorziening getroffen voor hetgeen Organik hier vordert. De voorzieningenrechter ziet geen objectieve reden om aan te mogen nemen dat niet gehandeld zal worden overeenkomstig hetgeen het gerechtshof hier heeft beslist. Materieel komt de vordering er bovendien, deels, op neer dat Organik (ook) op dit punt enige vorm van controle vooraf wil hebben, controle waar het gerechtshof uitdrukkelijk niet aan wilde. Deze deelvordering zal worden afgewezen.
4.26.
Deze deelvordering is gebaseerd op de – door de voorzieningenrechter als onjuist beoordeelde – aanname dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag ter zake van het beslag op de e-mailbox van [persoon 2] . Gelet op het oordeel over vordering 1 zal ook deze deelvordering worden afgewezen.
4.27.
Deze deelvordering is eveneens gebaseerd op de – door de voorzieningenrechter als onjuist beoordeelde – aanname dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag ter zake van het beslag op de e-mailbox van [persoon 2] . Daarom zal ook deze deelvordering worden afgewezen.
4.28.
Deze deelvordering is eveneens gebaseerd op de – door de voorzieningenrechter als onjuist beoordeelde – aanname dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag ter zake van het beslag op de e-mailbox van [persoon 2] . Daarom zal ook deze deelvordering worden afgewezen.
4.29.
De voorzieningenrechter ziet geen reden om een voorziening in goede justitie te treffen. Deze deelvordering zal worden afgewezen.
4.30.
De voorzieningenrechter herhaalt het oordeel dat Dow geen voorafgaande toestemming van Organik nodig heeft voor haar berichten aan de deskundige. Deze deelvordering zal worden afgewezen.
4.31.
Nu alle vorderingen van Organik worden afgewezen, bestaat geen reden om een dwangsom op te leggen aan Dow. Deze deelvordering zal worden afgewezen.
4.32.
Dit betreft de proceskostenveroordeling. Aangezien Organik de verliezende partij is zal zij, en niet Dow in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 1.434,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente, zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten. Ook de gevorderde nakosten komen voor toewijzing in aanmerking. Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten. Het valt van tevoren niet te zeggen wanneer de nakosten gemaakt zullen worden. Dan valt evenmin te zeggen wanneer het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim met betrekking tot de nakosten in zal treden.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
