Uitspraken

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van Pameijer, als één van de inschrijvers aan wie Jeugdhulp Rijnmond voornemens is de opdracht te gunnen, is evident. De overige partijen hebben ter zitting ook geen bezwaar gemaakt tegen deze interventie. De voorzieningenrechter heeft daarom ter zitting beslist dat de interventie is toegestaan.

Pameijer vordert tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van Jeugdhulp Rijnmond. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is materieel sprake van een gewenste voeging. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat Pameijer hetzelfde verlangt als Jeugdhulp Rijnmond, namelijk gestanddoening van het oorspronkelijke gunningsvoornemen. Pameijer maakt niet duidelijk waarom zij zou mogen menen dat Jeugdhulp Rijnmond dit voornemen niet (meer) zou hebben. Pameijer wordt daarom als voegende en niet als tussenkomende partij aangemerkt en toegelaten.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.

Vooropgesteld wordt dat het Jeugdhulp Rijnmond vrij stond om aan Fier verduidelijkingsvragen te stellen (met behulp van het “template”) ten aanzien van de onderhavige geschiktheidseisen. In de eerste volzin van 4.2.13. in het beschrijvend document wordt aangegeven dat dergelijke vragen gesteld kunnen worden en het recht om deze vragen te stellen vindt zijn grondslag in de wet, namelijk in de artikelen 2.55 en 2.85 lid 3, jo. artikel 2.93 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012. Hierin ligt besloten dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van een verificatieprocedure, zoals door Fier betoogd.

De voorzieningenrechter onderschrijft niet de stelling van Fier dat de vraagstelling in het template onduidelijk is. De tekst van dit template is een opsomming van veel van de (onder 2.9 geciteerde) onderdelen in paragraaf 5.5.1. van het beschrijvend document. Bij elk onderdeel moet worden beantwoord of op dat terrein ervaring is opgedaan (te beantwoorden met ja of nee), dit betreft zowel J-GGZ, J&O als JmB. Vervolgens dient de inschrijver een toelichting geven op het antwoord. Fier had als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver (vgl. Hof van Justitie EU C-496/99, 29 april 2004 Succhi di Frutta) de juiste draagwijdte van de tekst kunnen begrijpen.

De tekst van het template is, zoals gezegd, een kopie van de tekst in het beschrijvend document. Als Fier de tekst van het beschrijvend document niet duidelijk vond, dan had zij daarover vragen moeten stellen alvorens zij inschreef. Van inschrijvers mag bij het constateren van mogelijke fouten en onduidelijkheden een proactieve houding wordt verwacht, dat wil zeggen dat zij bezwaar moeten maken of vragen dienen te stellen in een stadium waarin mogelijke fouten en onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt (Hof van Justitie EU C-230/02, 12 februari 2004 Grossmann).

Aan dit oordeel doet niet af de stelling van Fier dat bij fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure aan een inschrijver niet mag worden verweten dat zij zich onvoldoende proactief heeft opgesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van dergelijke gebreken geen sprake.

Fier heeft gesteld dat een aantal uitgevraagde diensten niet bestaat. Deze stelling staat niet al in de dagvaarding van Fier, maar is pas ter zitting ingenomen. Dat is in strijd met de goede procesorde. Uitgangspunt is dat de zitting in kort geding in bedoeld is als toelichting, en niet om de andere partijen te verrassen met nieuwe stellingen, waarop de andere partijen zich niet (adequaat) hebben kunnen voorbereiden. Een goede reden waarom deze stelling pas zo laat naar voren is gebracht is niet verschaft. Daarom wordt daaraan voorbij gegaan.

Afgezien hiervan heeft Fier zich onvoldoende proactief opgesteld, door zich niet voorafgaand aan haar inschrijving bij Jeugdhulp Rijnmond te beklagen dat de gestelde ervaringseisen te streng zouden zijn. In het beschrijvend document staat dat minimaal 7 aanbieders (inschrijvers) zullen worden geselecteerd. Fier had moeten begrijpen dat dit ook kan betekenen dat het er maximaal 7, of althans niet veel meer, zouden kunnen worden.

Fier betwist dat zij niet voldoet aan de onderhavige geschiktheidseisen. De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk geworden dat deze betwisting juist is. Deze stelling rijmt niet met het eigen antwoord van Fier op de invultemplate. Op de invultemplate heeft Fier negen maal “nee” ingevuld bij de vraag of zij op het desbetreffende onderdeel de vereiste ervaring heeft met Jeugdhulp (en dus niet drie keer, zoals Fier in haar petitum stelt). Voorts heeft Fier, in reactie op de afwijzingsbrief van Jeugdhulp Rijnmond, in haar brief van 7 augustus 2017 medegedeeld dat zij er bewust niet voor heeft gekozen om op voorhand al de onderaannemers te noemen op wier ervaring zij een beroep wenst te doen. Fier stelt daarbij dat zij deze onderaannemers niet wilde noemen omdat Fier maatwerk wilde verrichten. De voorzieningenrechter begrijpt dat Fier niet vooraf gebonden wilde zijn aan één, of slechts enkele onderaannemers. Fier miskent daarmee echter dat zij, in de situatie dat eigenlijk wel duidelijk is dat zij onderaannemers zal gaan inschakelen, haar onderaannemers in haar inschrijving wél al moest noemen. De voorzieningenrechter komt hierop terug.

Uit de stellingname van Fier in de onderhavige kort gedingprocedure volgt niet wat nu fout is aan de negen “nee” antwoorden van Fier, respectievelijk waarom deze antwoorden een vergissing zouden zijn. Noch uit de dagvaarding, noch uit de pleitnota van Fier kan dit worden afgeleid. Fier heeft zich beperkt tot een algemeen verhaal over haar kennis en ervaring zonder in te gaan op de specifieke doelgroep jeugdigen met een beperking/stoornis. In zoverre is het standpunt van Fier niet goed onderbouwd.

Er valt ook niet in te zien waarom sprake zou zijn van een kennelijke verschrijving, die zich leent voor eenvoudig herstel. Veeleer vormen de antwoorden van Fier (negen maal nee) een feitelijke erkenning van Fier dat zij niet over de vereiste ervaring beschikt. Dat is bij uitstek geen kennelijke verschrijving. Bovendien passen de antwoorden bij de beschrijving die Fier zichzelf geeft: een (hoog) gespecialiseerde instelling.

Fier stel dat haar ten onrechte wordt tegengeworpen dat zij niet voldoet aan “ondersteuningselement 01.” Volgens Fier is dit geen geschiktheidseis die is uitgevraagd in het beschrijvend document. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt niet. Tekst en systematiek van het beschrijvend document, en dan met name de (hiervoor onder 2.9 geciteerde) paragraaf 5.5.1., maken naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk dat niet alleen de resultaatgebieden, maar ook de ondersteuningselementen eisen zijn waaraan een inschrijver moet voldoen. Dit blijkt in ieder geval uit teksten als:

Aan dit oordeel doet niet af de stelling van Fier dat zij in verwarring zou zijn gebracht door het tweede deel van het toelichtingsverzoek, dat luidt:

- dat de geschiktheidseis gold dat een inschrijver voldoende ervaring moest hebben opgedaan (in het verleden),

- dat zij deze vereiste ervaring zelf in huis moest hebben, dan wel in moest schrijven samen met anderen die die ontbrekende ervaring wel hebben,

-dat een inschrijver in staat moest de zijn om de te vergunnen opdracht uit te voeren op álle terreinen die in het beschrijvend document worden beschreven, zo nodig met behulp van anderen. Deze anderen moesten dan volgens de tekst van het beschrijvend document wel al bij de inschrijving met name genoemd zijn.

Fier stelt dat zij in haar inschrijving uitdrukkelijk heeft verklaard dát zij aan de kerncompetentie voldoet en dat Jeugdhulp Rijnmond geen recht had om aan die verklaring te twijfelen. Volgens Fier had Jeugdhulp Rijnmond de inschrijving van Fier niet terzijde mogen leggen maar had de inschrijving van Fier inhoudelijk getoetst moeten worden aan de gunningscriteria. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Het beschrijvend document is duidelijk (onder 5.5.1). De referentie-opdracht was bedoeld om te toetsen dat een inschrijver over de vereiste ervaring beschikt. Fier kon niet volstaan met de vermelding dát zij voldoet aan de geschiktheidseisen. Een dergelijke verklaring betekent volgens het beschrijvend document nog niet dat de inschrijving moet worden getoetst aan de gunningscriteria. Een inschrijver moest een omschrijving geven van de referentie-opdracht en daarbij dienden de uitgevoerde werkzaamheden te worden beschreven. Dit gaat veel verder dan een antwoord dat slechts ja of nee in moet houden.

De advocaat van Fier heeft ter zitting, met toestemming van de voorzieningenrechter, haar cliënt (zelf) willen laten uitleggen waarom uit haar inschrijving blijkt dat ook op dit onderdeel aan de geschiktheidseisen wordt voldaan. Deze uitleg heeft echter geen enkele klaarheid verschaft in deze.

Nu Fier noch in haar inschrijving, noch in haar antwoorden op de verduidelijkingsvragen (en, zoals gezegd, ook niet in de onderhavige procedure) duidelijk heeft kunnen maken dat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen, was de uitsluiting van Fier van verdere deelname gerechtvaardigd. Een gegadigde of inschrijver die niet aan één of meer van de gestelde geschiktheidseisen voldoet, dient door de aanbestedende dienst te worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, zoals het beschrijvend document bepaalt.

Toetsing van de inschrijving van Fier aan de gunningscriteria zou overigens ook zinledig zijn geweest, omdat ook dan nog steeds de voorvraag moet worden beantwoord of wordt voldaan aan de geschiktheidseisen. In zoverre heeft Fier ook geen rechtens te respecteren belang bij inhoudelijke toetsing van haar inschrijving aan de gunningscriteria.

Als overigens het standpunt van Fier wel juist zou zijn dat zij de vereiste ervaring in huis heeft, dan kan haar dat nog steeds niet baten. Het gaat er niet om of deze ervaring aanwezig is, maar of Fier met haar inschrijving heeft aangetoond dat zij deze ervaring heeft.

Fier stelt dat Jeugdzorg Rijnmond dient aan te tonen dat de inschrijvers aan wie wel gegund zal worden, voldoen aan de geschiktheidseisen. Deze stelling faalt nu, zoals gezegd, niet aannemelijk is dat sprake is van disproportionaliteit.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het belang van Fier om in aanmerking te komen voor de te vergunnen opdracht groot is. In dit belang kan echter geen grond wordt gevonden voor een ander oordeel. Dit zou in strijd komen met het uitgangspunt in het aanbestedingsrecht dat de opdracht slechts gegund behoort te worden op basis van objectieve factoren.

Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen. Fier zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten, nu niet van tevoren valt te zeggen wanneer de nakosten gemaakt zullen worden en dus evenmin wanneer het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim zal intreden. De voorzieningenrechter dient, zo nodig ambtshalve, een proceskostenveroordeling uit te spreken, dus ook voor zover ten aanzien van de gevorderde nakosten, niet alle voor vergoeding in aanmerking komende posten (expliciet) worden gevorderd door de winnende partij.

De proceskosten worden begroot op:

- € 1.434,- zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening) en de gevorderde nakosten.

- € 1.434,- zijnde € 816,- aan salaris advocaat in het incident en in de hoofdzaak (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening) en gevorderde nakosten.

Een proceskostenveroordeling kan in de verhouding tussen Fier en de gemeente Rotterdam achterwege blijven, nu deze kosten nauwelijks zijn gemaakt. De advocaten van Jeugdhulp Rijnmond hebben pas ter zitting verklaard dat zij ook namens de gemeente Rotterdam optreden. Het verweer tegen de vorderingen, voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam, is beperkt gebleven tot één zin, inhoudende dat zij niet de aanbestedende dienst is. Verder debat hierover heeft niet plaatsgevonden en Fier heeft vervolgens haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente.