Uitspraken

Centraal in de onderhavige zaak staat de vraag of Coolblue met het gebruik van het portret van [eiser] op haar bestelbussen en het beeldmateriaal van [eiser] in de promotievideo die is geplaatst op YouTube, inbreuk heeft gemaakt op het portretrecht van [eiser] danwel heeft gehandeld in strijd met de AVG.

Uitgangspunt is dat degene die op een portret is afgebeeld, zonder dat hij daartoe opdracht heeft gegeven, zich op grond van artikel 21 AW tegen publicatie daarvan door de auteursrechthebbende dan wel een derde kan verzetten, indien hij daarbij een redelijk belang heeft. Indien de geportretteerde echter toestemming heeft gegeven tot het publiceren van de foto, heeft hij daarmee afstand gedaan van een beroep op artikel 21 AW. Van toestemming is alleen dan sprake indien de geportretteerde met de wijze waarop de foto is gepubliceerd expliciet heeft ingestemd dan wel geacht moet worden daarmee impliciet te hebben ingestemd. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de publicatie, zal de gebruiker van de foto zich er voldoende van moeten vergewissen dat toestemming voor de betreffende publicatie inderdaad door de geportretteerde is gegeven.

Of toestemming geacht moet worden te zijn verleend en zo ja, onder welke voorwaarden, dient te worden beoordeeld aan de hand van het algemene overeenkomstenrecht. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen.

Door [eiser] is gesteld dat weliswaar in de arbeidsovereenkomst voor de periode van 8 augustus 2017 tot en met 7 maart 2018 is overeengekomen dat Coolblue beeldmateriaal met het portret van [eiser] mocht gebruiken in reclame-uitingen en dat daarbij door [eiser] afstand is gedaan van zijn portretrecht, ook voor de periode na zijn dienstverband, doch dat hij voor de periode na 7 maart 2018 geen expliciete toestemming heeft gegeven voor het (onbeperkt) gebruik van zijn portretrecht.

Op basis van de door Coolblue overgelegde stukken kan allereerst worden vastgesteld dat, anders dan door [eiser] gesteld, van een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is geweest. Uit productie 2 bij conclusie van antwoord volgt immers dat partijen op 13 februari 2018 een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben ondertekend en niet weersproken is daarnaast door [eiser] dat hij de brieven van Coolblue van respectievelijk 24 augustus 2018 en 19 oktober 2018, waarmee de arbeidsovereenkomst eerst voor de duur van acht maanden en daarna voor onbepaalde tijd is verlengd, heeft ontvangen.

Vooropgesteld wordt dat, zo volgt ook uit het vermeld staande in r.o. 5.2, toestemming voor (de wijze van) publicatie van het portret door de geportretteerde niet altijd expliciet hoeft te worden gegeven, doch deze toestemming ook impliciet, uit bijvoorbeeld de gedragingen van de geportretteerde, kan worden afgeleid. Op basis van de door partijen overgelegde stukken en hetgeen door hen naar voren is gebracht, is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] zowel impliciet als expliciet kan worden geacht zijn toestemming voor de (wijze van) publicatie van zijn portret in de reclame-uitingen van Coolblue te hebben gegeven. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De instemming van [eiser] met de publicatie van zijn portret kan in de eerste plaats worden afgeleid uit de omstandigheid dat hij de arbeidsovereenkomsten, waarvan artikel 5.8 onderdeel uitmaakt, op 22 juni 2017 respectievelijk 13 februari 2018 heeft ondertekend. De in artikel 5.8 opgenomen arbeidsvoorwaarde, waaruit duidelijk volgt dat Coolblue beeldmateriaal met het portret van [eiser] erop wenst te gebruiken in haar reclame-uitingen en [eiser] afstand doet van zijn portretrecht, ook voor de periode na zijn dienstverband, kan dan ook worden geacht uitdrukkelijk tussen partijen te zijn overeengekomen. Nu [eiser] de ontvangst van de verlengingsbrieven van 24 augustus 2018 en 19 oktober 2018 niet heeft betwist, en evenmin is gebleken dat hij op enig moment tegen de inhoud daarvan heeft geageerd, staat naar het oordeel van de kantonrechter voorts voldoende vast dat artikel 5.8 ook na het verstrijken van de looptijd van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd deel is blijven uitmaken van de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden. Uit de verlengingsbrieven volgt immers duidelijk dat de tot dan toe geldende arbeidsvoorwaarden hetzelfde zouden blijven. Dat deze brieven voor een andere uitleg vatbaar zijn, is door [eiser] onvoldoende gemotiveerd gesteld.

Naast de omstandigheid dat de (expliciete) instemming van [eiser] met de publicatie van zijn portret kan worden afgeleid uit de tussen partijen overeengekomen arbeidsvoorwaarden, kan deze instemming ook impliciet uit diverse gedragingen van [eiser] worden afgeleid. In dat kader wordt erop gewezen dat door [eiser] zelf is erkend dat hij begin 2019, zijnde derhalve na de omzetting van de arbeidsovereenkomst in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zijn toestemming heeft gegeven voor het maken van foto’s en het figureren in een promotievideo. Vast staat ook dat [eiser] zijn medewerking hieraan heeft verleend. Van belang is daarbij dat Coolblue er in dit verband op gewezen heeft dat het voor [eiser] voorafgaande aan de foto-shoot en filmopnames volstrekt duidelijk was wat het doel daarvan was en op welke wijze het beeldmateriaal met daarop het portret van [eiser] , zou worden gebruikt. Daartoe heeft zij onder meer gewezen op een door haar als productie 7 overgelegd video-fragment van de briefing die heeft plaatsgevonden voorafgaande aan de foto-shoot, alsmede op de omstandigheid dat er op hetzelfde depot als waar [eiser] werkzaam was al sinds februari 2016 bestelbussen in gebruik waren waarop portretten van Coolblue medewerkers werden gebruikt. Dat dit anders is geweest, is (door [eiser] ) gesteld, noch gebleken. De stelling van Coolblue vindt daarnaast steun in het door haar als productie 7 overgelegde video-fragment waaruit volgt dat [eiser] bij de briefing aanwezig was alsmede dat tijdens de briefing is medegedeeld dat de foto’s (mede) gebruikt zouden worden voor op de bestelbussen van Coolblue. [eiser] heeft na de briefing zijn medewerking aan de fotoshoot en de promotievideo verleend en niet gebleken is daarnaast dat [eiser] na ingebruikname van de bestelbussen met daarop zijn portret en de plaatsing van de promotievideo op YouTube tegenover Coolblue (anders dan voor het eerst op 20 november 2020) op enigerlei wijze zijn bezwaren tegen dit gebruik van zijn portret heeft kenbaar gemaakt. Op basis van voornoemde gedragingen, en daarbij in aanmerking nemende dat het beeldmateriaal op zichzelf genomen een positieve uitstraling heeft, is de kantonrechter van oordeel dat Coolblue zich er voldoende van heeft vergewist dat door [eiser] toestemming voor publicatie van zijn portret op de wijze zoals door Coolblue in haar reclame-uitingen gedaan, was gegeven.

In dit verband is voorts nog van belang dat gesteld noch gebleken is dat het portret van [eiser] door Coolblue opnieuw en in andere reclame-uitingen is gebruikt dan (eenmalig) op de door haar genoemde 36 bestelbussen en in de promotievideo. Nu [eiser] in zijn dagvaarding zelf is uitgegaan van 100 bestelbussen, is bovendien niet gebleken van een overschrijding van het door Coolblue vooraf aan [eiser] voorgehouden aantal bestelbussen waarop zijn portret zou komen te staan. Voorts acht de kantonrechter van belang dat weliswaar begrijpelijk is dat [eiser] vanwege (de wijze van) het eindigen van zijn dienstverband niet meer met Coolblue geassocieerd wenst te worden, doch dat de eventuele negatieve gevolgen van (de wijze van) het eindigen van het dienstverband hun oorzaak vinden in het eigen handelen van [eiser] en in beginsel los staan van de (wijze van) publicatie van zijn portret. Voorgaande betekent dat [eiser] geacht wordt afstand te hebben gedaan van het recht zich te verzetten tegen publicatie op grond van artikel 21 AW. Het beroep van [eiser] op artikel 21 AW kan dan ook niet slagen.

Het door [eiser] gedane beroep op de AVG treft eveneens geen doel. Daartoe wordt het volgende overwogen. Foto’s en video’s van een persoon kunnen onder de reikwijdte van “persoonsgegevens” in de zin van artikel 4 AVG worden geschaard. De AVG brengt dientengevolge een uitgebreid scala van rechten en plichten met zich. Deze rechten en plichten hebben betrekking tot betrokkenen bij de verwerking van persoonsgegevens door een verwerker of verwerkingsverantwoordelijke. Een belangrijk vereiste is dat voor iedere verwerking van persoonsgegevens een verwerkingsgrondslag is vereist. Zonder rechtmatige grondslag is een verwerking onrechtmatig.

Het gegeven dat in het onderhavige geval toestemming is gegeven door [eiser] als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub a AVG is sinds 20 november 2020 geen rechtmatige grondslag meer voor de verwerking van zijn persoonsgegevens nu de gemachtigde van [eiser] op deze datum heeft verzocht het portret en beeldmateriaal van [eiser] te verwijderen. Hiermee heeft [eiser] kennelijk zijn toestemming voor de verwerking van de gegevens willen intrekken, hetgeen hem op grond van artikel 7 lid 3 AVG te allen tijde vrij staat.

Artikel 6 lid 1 sub f AVG bepaalt dat de verwerking van persoonsgegevens rechtmatig kan zijn wanneer deze noodzakelijk is voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang, tenzij de fundamentele vrijheden en grondrechten zwaarder wegen dan dit gerechtvaardigd belang. De belangenafweging die ingevolge artikel 6 lid 1 sub f AVG dient te worden gemaakt vertoont grote gelijkenissen met de belangenafweging zoals deze wordt gemaakt in het kader van het portretrecht ingeval de geportretteerde geen toestemming heeft gegeven voor de openbaarmaking (artikel 21 AW); de afweging tussen het recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) en de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM).

Uit jurisprudentie omtrent het portretrecht volgt dat als het gaat om gebruik van een portret zonder toestemming in een reclame-uiting, de geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret ter ondersteuning van een commerciële reclame uiting. De geportretteerde zal door het publiek worden geassocieerd met het betreffende product of de dienst, waarbij het publiek in het algemeen - en doorgaans terecht - ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn gebeurd zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het product of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde (HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2364), in dit geval [eiser] .

Coolblue heeft een commercieel belang om voor de door haar aangeboden producten en diensten reclame te maken, een belang dat valt onder de bescherming van artikel 10 EVRM. Bovendien heeft Coolblue onweersproken gesteld dat - indien zij niet langer gebruik zou mogen maken van de foto van [eiser] - de kosten onredelijk hoog en de impact op haar bedrijfsvoering enorm zouden zijn. Voorts staat als onweersproken vast dat Coolblue aan de belangen van [eiser] tegemoet is gekomen doordat het portret van [eiser] op de bestelbussen zal worden uitgefaseerd, het portret niet in andere of nieuwe uitlatingen zal worden gebruikt en de promotievideo op YouTube inmiddels is verwijderd. Met al dit voorgaande heeft Coolblue naar het oordeel van de kantonrechter een voldoende gerechtvaardigd belang aan de orde gesteld, waarbij onder deze specifieke omstandigheden de verwerking van de persoonsgegevens noodzakelijk (proportioneel en subsidiair) is en bij de afweging tegen het belang van [eiser] de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer kan rechtvaardigen.

Gelet op het voorgaande, is geen sprake van een inbreuk op het portretrecht van [eiser] en evenmin van ander onrechtmatig handelen door Coolblue. Een grondslag voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] ontbreekt dan ook.

[eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.