2.7.
In het kader van de commerciële afspraken heeft [naam 1] namens Plukon per e-mailbericht van 6 oktober 2017 voor zover van belang het volgende aan Nippon c.s. bericht:
“(…)
Hierbij de omschrijving van de deal voor het voortzetten van de bestaande samenwerking tussen Plukon Food Group (PFG) en Praxair over de periode 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2022.
- alle leveringen van CO2 en O2 aan de tanks die Praxair op dit moment onder contract heeft bij PFG worden gecontinueerd voor een periode van 5 jaar
(PFG locaties Blokker, Dedemsvaart, Wezep, Goor, Storkow, Visbek, Brenz en Maasmechelen)
- ingangsdatum van het nieuwe contract is, met terugwerkende kracht, 1 september 2017. Het contract eindigt automatisch zonder opzegging per 1 september 2022.
- PFG heeft op alle op dit moment aan Praxair gekoppelde toepassingen wel een afnameverplichting, maar geen volumeverplichting
- de prijs voor CO2 is bij aanvang van het nieuwe contract €61,00 per ton (gelijk tarief voor alle PFG vestigingen)
- de prijs voor O2 is bij aanvang van het nieuwe contract €106,00 per ton (gelijk tarief voor alle PFG vestigingen)
- tankprijs is bij aanvang van het nieuwe contract € 325,- per maand voor tanks < 20 ton
- tankprijs is bij aanvang van het nieuwe contract € 425,- per maand voor tanks > 20 ton
- overige kosten worden niet apart in rekening gebracht, het gaat hierboven dus om “all-in” prijzen
- prijzen voor de gassen CO2 en O2 zijn vast t/m 31 december 2020. Op 1 januari 2021 en 1 januari 2022 worden de prijzen voor de gassen verhoogd met 2% per keer (dus 4% in totaal over twee jaar).
- prijzen voor alle tanks zijn vast t/m 31 augustus 2022.
- aan het eind van de contractperiode betaalt PFG geen weghaalkosten voor het eventueel laten weghalen van de tanks door Praxair
- Praxair maakt één keer per jaar de tanks schoon.
- de juridische voorwaarden in het oude contract vormen de basis van het nieuwe contract.
- Praxair heeft een leveringsgarantie naar PFG tegen contractprijs en voorwaarden, tenzij er volgens de rechter sprake is van overmacht. Indien er krapte in de markt is, worden er geen extra kosten berekend aan Plukon. Dit punt kunnen we nog nader omschrijven als het maar wel deze lading blijft dekken.
- indien Praxair haar bedrijfsonderdeel dat betrekking heeft op de uitvoering van dit contract tijdens looptijd van het contract overdraagt aan een andere eigenaar, is Praxair aansprakelijk voor het onverminderd van kracht blijven van dit contract met de van toepassing zijnde prijzen en alle andere voorwaarden. Dit punt kunnen we nog nader omschrijven als het maar wel deze lading blijft dekken.
- de algemene inkoopvoorwaarden van PFG en de algemene verkoopvoorwaarden van Praxair zijn beiden niet van toepassing op de samenwerking tussen beide partijen.
Als je het eens bent met bovenstaande omschrijving van de deal, ontvang ik graag een bevestiging op deze mail. Als niet, dan graag overleg zodat we de benodigde aanpassingen dan wel aanvullingen in gezamenlijke afstemming vorm kunnen geven.
Van de creditnota’s over de maanden september (en eventueel oktober) 2017 graag digitale kopieën mailen aan [naam 2] .
Verder moeten we wat ons betreft zsm aan de slag met het op orde maken van het nieuwe contractdocument.(…)”
2.12.
Plukon ontving op 5 oktober 2021 per e-mail een schrijven van Nippon c.s. met onder meer de volgende tekst:
“(…) Zoals je ongetwijfeld weet, bereiken de aardgas- en elektriciteitsprijzen ongeziene hoogten in Europa. Zo zijn zowel de ‘forward’ prijzen op de elekitriciteitsgroothandelsmarkten als de ‘day ahead’ spotprijzen de afgelopen maanden met 100% gestegen. In de maand september zagen we zelfs een stijging van meer dan 150%. Dit fenomeen wordt voornamelijk gedreven door uitgeputte aardgasreserves en toenemende kosten van CO2-emissierechten en helaas is er weinig zich op beterschap. (…)
Omwille van deze buitengewone en onvoorziene omstandigheden is Nippon Gases genoodzaakt om een tijdelijke energietoeslag (TES) toe te passen voor al onze vloeibaar gemaakte gassen, namelijk zuurstof, stikstof en koolstofdioxide. (…) De TES bedraagt momenteel:
- Vloeibare zuurstof, stikstof en koolstofdioxide: € 45 per ton
De TES is van toepassing voor alle leveringen vanaf 1 oktober 2021 en zal maandelijks herbekeken worden op basis van de evolutie van de elektriciteitsmarktprijzen en dat totdat de spotprijzen weer gelijk zijn aan de termijnprijs voor dat gegeven jaar.
Wij menen dat deze TES gerechtvaardigd is gezien de ongeziene omstandigheden en dit op basis van zowel de tussen partijen gemaakte afspraken als omwille van de algemeen geldende rechtsprincipes.
Vooreerst wijzen we in die zin op de overeengekomen ‘loyalty-clause’, welke stipuleert dat ‘In connection with the unforeseen future developments, the terms of this agreement can not be exhaustive. Parties agree that the principles of loyal trade will apply to the interpretation of this agreement. Should anything unforeseen of unreasonable arise during the term of this agreement, the parties will endeavor to arrive at a reasonable solution in a loyal and friendly manner in order to prolong the agreement in a meaningful way’.
Daarnaast wijzen wij ook op de artikelen 6.248 en 6.258 van het Burgerlijk Wetboek welke bepalen dat:
- -
Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing kan zijn, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art 6.248 BW);
- -
Een overeenkomst gewijzigd (of ontbonden) kan worden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten (art 6.258 BW).
Wij menen dat wij geheel te goeder trouw handelen en deze proportionele verhoging opleggen, daar onmogelijk ontkend kan worden dat deze uitzonderlijke situatie met ongezien hoge elektriciteitsprijzen te wijten is aan omstandigheden die niet alleen buiten onze wil en controle liggen, doch ook op geen enkele manier te voorzien waren, minstens niet op dergelijke wijze, noch bij het afsluiten van de overeenkomst, noch bij het tot nu toe nakomen ervan.
Het is in deze zin dat wij menen dat bovenvermelde onvoorziene omstandigheden wijzigingen in de contractuele verhouding van partijen tot stand kunnen brengen en waarvoor wij dan ook middels huidig schrijven om akkoord vragen. Bij gebreke aan akkoord hiermee verwachten wij op basis van de loyalty-clausule binnen de 2 werkdagen met jullie om tafel te kunnen gaan om tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te komen.
Wij wensen te herhalen dat wij geen andere mogelijkheid zien dan deze TES toe te passen, willen wij Plukon als klant blijven beleveren met eenzelfde uitstekende productkwaliteit, leveringszekerheid, innovatie en klantgerichtheid. (…)”
2.13.
Bij e-mailbericht van 8 oktober 2021 heeft Nippon c.s. aan Plukon een vergelijkbaar bericht gestuurd. Voor zover van belang meldt het bericht het volgende:
“(…)
Helaas blijven wij wel onderhevig aan algemene en industrie-gerelateerde invloeden. De ongezien hoge gas- en elektriciteitsprijzen op de Europese markten hebben namelijk niet alleen een invloed op de energiesector zelf, maar ook op vele andere industrieën.
Zo hebben verschillende Europese ammoniakproducenten, die instaan voor de levering van ruwe CO2 aan de vloeibare CO2-fabrieken, besloten om hun productie en hierdoor ook de bevoorrading van ruwe CO2 stop te zetten.
Op ons nadrukkelijk verzoek is onze belangrijkste CO2-producent, als één van de enigen, nog steeds actief. Dit gaat echter gepaard met significante additionele toeslag voor ruwe CO2 waardoor we ons genoodzaakt zien om deze één op één door te rekenen aan onze klanten.
Momenteel bedraagt deze “Beschikbaarheidstoeslag € 120 per ton geleverde CO2, welke van kracht zal zijn voor alle leveringen die vanaf 9 oktober 2021 plaatsvinden.
Deze Beschikbaarheidstoeslag wordt vermeerderd met de reeds eerder aangekondigde Energietoeslag van € 34,90 per ton (…).
Dit is onze enige manier om u nog verder te kunnen blijven beleveren en een absolute voorwaarde van onze producent om te blijven produceren.
Zonder ons akkoord zou de productie van ruwe CO2 stopgezet worden, in navolging van soortgelijke Europese bedrijven, waardoor we geconfronteerd worden met een overmachtssituatie.
Aangezien deze additionele Beschikbaarheidstoeslag een significante toename betekent voor uw CO2-uitgaven, vragen wij u uitdrukkelijk om uw akkoord. (…)
Daarnaast willen we benadrukken dat we, indien we geen bericht van u ontvangen hebben (…) we genoodzaakt zullen zijn om de leveringen op te schorten ingaande vanaf dinsdag 12 oktober. (…)”
2.16.
Bij brief van 22 oktober 2021 heeft Nippon c.s. aan Plukon voor zover van belang het volgende te kennen gegeven:
“(…)
Voor zoveel als nodig wijzen wij tot slot ook nog naar de tussen beide partijen bestaande overeenkomst, hetwelk volgende artikelen bevat:
- nergens uit de overeenkomst blijkt dat wij enige leveringsverplichting hebben. In het e-mailverkeer tussen partijen wordt weliswaar aangehaald dat er een leveringsverplichting zou zijn tegen contractprijs en voorwaarden, doch deze voorwaarden gelden in 2 richtingen. Wij stellen nu vast dat u het artikel rond de overeengekomen prijzen geheel anders interpreteert dan ons, alsook dat u geen gevolg geeft aan de loyalty-clause en dus niet wenst beleverd te worden aan de geldende voorwaarden en door ons ter goede trouw bepaalde contractprijs. In die zin menen wij dat u ons niet aansprakelijk kan stellen indien wij ooit de levering aan uw bedrijf zouden stopzetten en beschouwen wij in tegendeel u houding als non-compliant en dus in tegenspraak met de overeenkomst. (…)
Wij menen inderdaad dat wij geheel te goeder trouw handelen en deze proportionele verhoging geheel in overeenstemming met de contractuele bepalingen en de artikelen van het burgerlijk wetboek mogen opleggen, alwaar uw houding zowel een inbreuk uitmaakt tegen zowel de bestaande overeenkomst als de van toepassing zijnde wetsartikelen. (…)
In die zin houden wij ons het recht voor om, in navolging van artikel 1.3.4 van de oorspronkelijke overeenkomst, de verdere uitvoering op te schorten tot aan de onvoorwaardelijke aanvaarding van de door ons opgelegde toeslagen en dit tot de prijzen zich terug gestabiliseerd hebben op het oorspronkelijke niveau van mei 2021.
In die zin danken wij u ons een voorbehoudloze bevestiging te willen bezorgen indien u verdere leveringen van ons wil ontvangen en dit voor 26 oktober a.s., bij gebreke waaraan wij de intentie herhalen de verdere leveringen op te schorten. (…)”
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
