Uitspraken

[bedrijf 2] is de eigenaar van de panden op de adressen [adres 1] en [adres 3] in [plaatsnaam 2] . [bedrijf 2] verhuurt sedert 8 augustus 2016 het totale bedrijfspand op de [straatnaam 2] aan het bedrijf van eiseres. Eiseres drijft een eenmanszaak ( [bedrijf 1] ) die zich bezighoudt met de verhuur van vastgoed en algemene burgerlijke utiliteitsgebouw. De eenmanszaak biedt de bedrijfsunits aan bedrijven in onderverhuur aan. De echtgenoot van eiseres staat in de basisregistratie persoonsgegevens ingeschreven op de [adres 2] .

In 2017, 2019, 2020 en 2021 hebben er meerdere controles plaatsgevonden in de panden. Uit de daartoe opgemaakte bestuurlijke rapportages blijkt dat de panden werden gebruikt voor hennepteelt, internationale drugshandels en illegale prostitutie en dat er in en rondom de panden sprake was van heling, parkeeroverlast, vechtpartijen en illegale bewoning. Dit heeft geleid tot (bestuurlijke) waarschuwingen in 2019 en sluitingen van bedrijfsunits in de panden in 2019, 2020 en 2021.

Op 24 augustus 2021 heeft de politie een bestuurlijke rapportage uitgebracht aan verweerder. Vervolgens heeft verweerder met toepassing van artikel 2:36 van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (APV) op de panden een vergunningsplicht opgelegd voor de verhuur en het beschikbaar stellen van de bedrijfsunits in het bedrijfsverzamelgebouw aan de [adres 1] en de [adres 3] in [plaatsnaam 2] . Daarna is de in het procesverloop genoemde procedure gevolgd.

Ter zitting hebben partijen bevestigd dat eiseres inmiddels een vergunning heeft voor de verhuur en het beschikbaar stellen van de bedrijfsunits. Aan de vergunning is de voorwaarde verbonden dat toezicht moet worden gehouden op de panden.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de vergunningplicht gehandhaafd, omdat uit de bestuurlijke rapportage van de politie blijkt dat de leefbaarheid, dan wel de openbare orde en veiligheid onder druk staat. De panden zijn meermalen in beeld gekomen in verband met ernstige strafbare feiten. Ondanks eerdere (bestuurlijke) waarschuwingen en sluitingen van bedrijfsunits in het pand blijven strafbare feiten plaatsvinden. De verhuur door [bedrijf 1] heeft de overtredingen niet voorkomen en zij tast de openbare orde en veiligheid aan. Een vergunningsplicht voor de panden is het aangewezen middel om de openbare orde te herstellen, aldus verweerder.

3. De voor deze uitspraak relevante artikelen in de richtlijn 2006/123/EG (de Dienstenrichtlijn), de Gemeentewet, de APV en de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zoals geldend ten tijde van het bestreden besluit en voor zover van belang, zijn opgenomen in de aan deze uitspraak gehechte bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

4. Eiseres betoogt dat verweerder niet bevoegd was om het aanwijzingsbesluit te nemen. In de eerste plaats kan de aanwijzingsbevoegdheid niet (uitsluitend) worden aangewend om het plegen van strafbare feiten te voorkomen of te bestraffen. In de tweede plaats ziet de aanwijzingsbevoegdheid niet op verhuuractiviteiten van niet publiek toegankelijke gebouwen. In de derde plaats is het standpunt van verweerder dat de leefbaarheid en de openbare orde en veiligheid van de nabije omgeving onder druk staat niet deugdelijk gemotiveerd.

Het betoog dat de aanwijzingsbevoegdheid niet (uitsluitend) kan worden aangewend om het plegen van strafbare feiten te voorkomen of te bestraffen, slaagt niet. In artikel 149 van de Gemeentewet wordt aan de gemeenteraad de bevoegdheid gegeven om te vorderen wat hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. In artikel 2:36 van de APV wordt aan verweerder een aanwijzingsbevoegdheid gegeven. Uit de toelichting bij deze bepaling (zie gmb-2016-185974) volgt dat deze bevoegdheid is gericht op het stimuleren van een gezond ondernemingsklimaat door het tegengaan van een malafide ondernemingsklimaat. De mogelijkheid tot het instellen van een vergunningsplicht voor ondernemers is een van de instrumenten voor de bestrijding van malafide ondernemerschap. De gemeente kan controle uitoefenen op de naleving van de gestelde voorwaarden en handhaven bij overtreding. Gelet op het doel en de aard van de aanwijzingsbevoegdheid blijft verweerder naar het oordeel van de rechtbank met het opleggen van de vergunningsplicht binnen zijn bevoegdheid om de openbare orde te handhaven. Voor zover eiseres een beroep doet op het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 20 maart 2019, Kamerstukken II 2018/19, 29911, nr. 233 treft dit geen doel. Dit voorstel gaat over de aanpassing van de verantwoordelijkheid van de burgemeester ter zake van het voorkomen van (ondermijnende) criminaliteit en de daaruit voortvloeiende bevoegdheden. Het klopt dat de Afdeling advisering het voorstel afraadt omdat het accent te veel komt te liggen op het bestrijden van criminaliteit in plaats van het voorkomen ervan. Het bestrijden van criminaliteit is een taak van de politie en justitie. In het voorstel komt de aanwijzingsbevoegdheid echter niet aan de orde. Deze bevoegdheid behoort al tot het bestaande bestuursrechtelijke instrumentarium van verweerder en houdt geen verband met de in het voorstel beoogde aanpassing.

Het betoog dat de aanwijzingsbevoegdheid niet kan worden aangewend voor niet publieke toegankelijke gebouwen, slaagt niet. In artikel 2:36, tweede lid, van de APV is bepaald dat verweerder onder meer “gebouwen” kan aanwijzen waar(op) het verbod uit het derde lid van toepassing is. In artikel 2:36, derde lid, onder a, van de APV is het verbod om zonder vergunning van verweerder een bedrijf uit te oefenen in een door verweerder aangewezen “gebouw” voor door de verweerder benoemde bedrijfsmatig activiteiten opgenomen. Uit artikel 1:1, eerste lid, onder c, van de APV blijkt dat voor de definitie van het begrip “gebouw” wordt aangesloten bij het gelijkluidende begrip in de Woningwet. Volgens artikel 1, eerste lid, onder c, van de Woningwet wordt onder “gebouw” verstaan een “bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt”. In de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de Woningwet is het begrip “bouwwerk” niet gedefinieerd. Aansluiting moet worden gevonden bij de definitie die is opgenomen in de modelbouwverordening van de Vereniging Nederlandse Gemeenten (zie ook Invoeringswet Omgevingswet, Stb. 2020, 172, p. 87). In dit model wordt onder “bouwwerk” verstaan “een constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren, met begrip van de daarvan deel uitmakende bouwwerkgebonden installaties anders dan een schip dat wordt gebruikt voor verblijf van personen en dat is bestemd en wordt gebruikt voor de vaart”. Gelet op deze bepalingen is de rechtbank van oordeel dat ook de panden aan de [straatnaam 1] en [straatnaam 2] onder het begrip “gebouw” vallen. De panden zijn namelijk overdekt, met minstens twee wanden omsloten en voor een mens toegankelijk. Uit de hiervoor genoemde bepalingen blijkt niet dat de aanwijzingsbevoegdheid is beperkt tot voor het algemene publiek toegankelijke gebouwen.

Het betoog dat verweerder zijn standpunt dat de leefbaarheid en de openbare orde en veiligheid van de nabije omgeving onder druk staat niet deugdelijk motiveert, slaagt niet. Volgens artikel 2:36, tweede lid, van de APV wordt een gebouw of gebied uitsluitend aangewezen als in of rondom dat gebied dan wel in dat gebied naar het oordeel van verweerder de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid onder druk staat. Uit de toelichting bij artikel 2:36 van de APV (zie gmb-2016-185974) blijkt dat voor een aanwijzing niet noodzakelijk is dat zich concrete incidenten hebben voorgedaan. In de bestuurlijke rapportage zijn de navolgende incidenten gemeld:

• -

  Sinds 2018 meldingen zijn over parkeeroverlast veroorzaakt door het op de [adres 3] gevestigde autoverhuurbedrijf Widera;

• -

  Omstreeks 4 april 2017 zijn restanten van een hennepkwekerij op de [adres 4] aangetroffen;

• -

  Op 31 augustus 2018 is een illegaal buurthuis op de [adres 4] aangetroffen;

• -

  Op 4 maart 2019 is een ontmantelde hennepkwekerij in één van de bedrijfsunits van de [adres 3] aangetroffen;

• -

  Op 5 maart 2019 zijn gestolen motorblokken op de [adres 4] en een gestolen personenauto en kentekenplaat op de [adres 3] aangetroffen;

• -

  Op 22 augustus 2019 is een container in de [adres 3] aangetroffen. De politie had de container eerder onderschept, cocaïne in de container aangetroffen en vervolgens het vervoer ervan heeft laten voortzetten;

• -

  Op 27 februari 2020 is geconstateerd dat het op de [adres 5] gevestigde autobedrijf [bedrijf 3] (ondanks eerdere waarschuwingen) verzuimde een Digitaal opkopersregister bij te houden;

• -

  Op 17 september, 5 en 6 oktober 2020 is gemeld dat de eigenaar van de op de [adres 3] gevestigde [bedrijf 4] overlast veroorzaakte in de Waalhaven;

• -

  Op 2 januari 2021 zijn twee containers aangetroffen met cocaïne bestemd voor [bedrijf 5] ;

• -

  Op 2 februari 2021 is geconstateerd dat de op [adres 3] gevestigde [bedrijf 6] milieuvoorschriften niet naleefden;

• -

  Op 16 juni 2021 is geconstateerd dat in de [adres 2] onvergunde prostitutiewerkzaamheden hebben plaatsvonden.

6. Eiseres betoogt dat het aanwijzingsbesluit niet evenredig is. In de eerste plaats is het aanwijzingsbesluit niet noodzakelijk omdat verweerder had kunnen en moeten volstaan met een minder ingrijpende maatregel. Er hebben zich geen incidenten meer voorgedaan sinds de sluiting van de afzonderlijke units en de aanstelling van een nieuwe externe toezichthouder. In de tweede plaats is het aanwijzingsbesluit niet geschikt omdat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het door eiseres gevoerde toezicht onvoldoende effectief is gebleken en een vergunningsplicht kan bijdragen aan het verbeteren van het leefklimaat. In de derde plaats heeft verweerder onvoldoende gewicht toegekend aan de belangen van eiseres. Bij afwijzing van een toekomstige vergunningaanvraag zal zij haar eenmanszaak niet kunnen voortzetten en op korte termijn failliet gaan.

Tussen partijen is niet in geschil dat de verhuur van de bedrijfsunits in de panden is aan te merken als een dienst als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn en de Dienstenrichtlijn van toepassing is (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 22 september 2020, ECLI:EU:C:2020:743).

Artikel 15 van de Dienstenrichtlijn is niet omgezet in nationaal recht. Zoals het Hof onder punt 130 van het arrest van 30 januari 2018, Visser Vastgoed, ECLI:EU:C:2018:44, heeft geoordeeld, heeft artikel 15 echter rechtstreekse werking voor zover het de lidstaten in het eerste lid, tweede volzin, een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige verplichting oplegt om hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan te passen om deze in overeenstemming te brengen met de in het derde lid ervan bedoelde voorwaarden. Dat betekent dat in dit geval rechtstreeks aan die voorwaarden kan worden getoetst, voor zover dat nodig is in het licht van wat in beroep is aangevoerd.

Het betoog dat het aanwijzingsbesluit niet noodzakelijk is, slaagt niet. Volgens artikel 15, derde lid, onder b, van de Dienstenrichtlijn controleren de lidstaten of de in het tweede lid bedoelde eisen noodzakelijkheid zijn. Verweerder beoogt met het aanwijzingsbesluit om de verhuur van de bedrijfsunits te reguleren om zodoende malafide ondernemers te weren. Gelet op de in de loop der jaren door huurders gepleegde strafbare feiten heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat het streven naar dat doel noodzakelijk is voor het verbeteren van het leefklimaat. De argumenten dat zich sinds de sluiting van de afzonderlijke units en de vaststelling van een nieuw externe toezichthouder geen incidenten meer hebben voorgedaan houden verband met de vraag of dat doel met het aanwijzingsbesluit daadwerkelijk wordt gediend. Deze vraag komt niet in het kader van de noodzakelijkheid maar de geschiktheid van het aanwijzingsbesluit aan de orde.

Het betoog dat het aanwijzingsbesluit niet geschikt is, slaagt niet. Volgens artikel 15, derde lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn controleren de lidstaten of de in het tweede lid bedoelde eisen geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2204) mag van degene die een pand verhuurt worden verwacht dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het pand wordt gemaakt. Het is niet genoeg als hij het pand alleen maar bezoekt. Hij moet ook controles uitvoeren die zijn gericht op het gebruik van het pand. De rechtbank is van oordeel dat van eiseres mag worden gevergd dat zij erop toeziet dat de bedrijfsunits niet worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten zoals internationale drugshandel, hennepteelt en illegale prostitutie. Dat dergelijke controles hebben plaatsgevonden is niet gesteld of gebleken. De stelling van eiseres dat het huurrecht eraan in de weg staat om als verhuurder zonder toestemming van de huurder het pand te betreden of te inspecteren, kan haar niet baten. Het recht op privacy van een huurder behoeft niet in de weg te staan aan toezicht op het gebruik van de woning door de verhuurder (zie bijvoorbeeld de Afdelingsuitspraak van 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3351). Aan het feit dat zich sinds de sluiting van de afzonderlijke units en de vaststelling van een nieuwe externe toezichthouder geen incidenten meer hebben plaatsgevonden, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet de waarde en betekenis hoeven toekennen die eiseres daaraan gehecht wenst te zien. Tussen het aanstellen van deze toezichthouder en het bestreden besluit van 27 juni 2022 zit onvoldoende tijd om de inschatting van het door verweerder georganiseerde toezicht op waarde te kunnen schatten. Dit klemt temeer nu de panden sinds 2017 al in beeld zijn bij verweerder in verband met strafbare feiten. Ook het argument van eiseres dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vergunningplicht kan bijdragen aan het verbeteren van het leefklimaat is tevergeefs naar voren gebracht. Uit de Afdelingsuitspraak van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4101 volgt dat het onderzoek in het kader van artikel 15, derde lid, onder c, moet geschieden aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Als er echter niet sprake is van een ‘niet te kwantificeren beperking’ is dergelijk onderzoek niet vereist. De rechtbank is van oordeel dat de voorliggende vergunningsplicht een niet te kwantificeren beperking oplevert. Gelet daarop was verweerder niet gehouden om – aanvullende op de bestuurlijke rapportage – zelfstandig onderzoek te verrichten naar de effectiviteit van de aanwijzingsbevoegdheid in het specifieke geval van de panden.

Het betoog dat verweerder onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de financiële belangen van eiseres, slaagt niet. Eiseres heeft het gestelde financieel nadeel in relatie tot haar financiële situatie niet inzichtelijk gemaakt zodat daaruit geen gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt over de omvang van de financiële gevolgen voor eiseres en haar financiële afhankelijkheid van een eventuele sluiting. Ter zitting heeft eiseres aangegeven, dat de vergunningplicht niet leidt tot vermindering van huurinkomsten, aangezien zij alleen met bonafide partijen handelt. Hetzelfde geldt voor de gezondheidstoestand van eiseres. Dat zij een eventuele financiële strop door haar gezondheidstoestand en leeftijd niet boven komt is wel gesteld, maar op geen enkele manier onderbouwd. Overigens heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting verklaard dat eiseres inmiddels een vergunning heeft gekregen voor de verhuur en/of het beschikbaar stellen van de bedrijfsunits in de panden. De eenmanszaak kan dus worden voortgezet. Dat de voortzetting van de eenmanszaak alsnog in het geding kan komen als de vergunning wordt ingetrokken is een onzekere toekomstige gebeurtenis. En zelfs als de vergunning in de toekomst zou worden ingetrokken is niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat eiseres planologisch gezien de mogelijkheid heeft om haar bedrijf in een nabijgelegen pand of elders in de stad te vestigen. De aanwijzing is immers pand- en niet persoonsgebonden. Voor zover eiser in dit kader een beroep heeft gedaan op artikel 4:84 van de Awb treft dit geen doel. Immers, verweerder komt in dit kader niet toe aan de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Awb, nu hij geen beleidsregels toepast, maar uitvoering heeft gegeven aan een algemene maatregel van bestuur (de APV).

Voor zover eiseres een beroep doet op artikel 15, derde lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn treft dit geen doel. Op grond van deze bepaling controleren de lidstaten of de in lid 2 bedoelde eisen voldoen aan het discriminatieverbod. De lidstaten maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun zetel. Eiseres is een eenmanszaak. Volgens het Burgerlijk Wetboek is een eenmanszaak geen rechtspersoon (en dus ook geen vennootschap) maar een natuurlijk persoon. Het discriminatieverbod biedt dus niet de door eiseres gewenste bescherming tegen een beperking in de vorm van een vergunningsplicht. Verweerder baseert de vergunningplicht op aan hem gerapporteerde constateringen en feiten. Daarmee is eiseres in een bijzondere positie geplaatst. Daarmee rekening houden levert geen discriminatie op. Dat sprake is van discriminatie op grond van nationaliteit is verder niet gesteld of gebleken.

Voor zover eiseres een beroep doet op artikel 10, tweede lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn treft dit geen doel. Ter toetsing ligt het aanwijzingsbesluit en niet de voorwaarden voor vergunningverlening.

Voor zover eiseres betoogt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het in artikel 3:3 van de Awb opgenomen verbod op detournement de pouvoir, slaagt dit niet. Er zijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder zijn bevoegdheid om tot handhaving van de openbare orde over te gaan heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. Verweerder is bevoegd en in beginsel gehouden de toepasselijke voorschriften te handhaven. Verweerder heeft het bestreden besluit genomen omdat in en rondom de panden incidenten hebben plaatsgevonden die het leefklimaat en de openbare orde aantasten. De enkele omstandigheid dat in hetzelfde veiligheidsrisicogebied soortgelijke panden worden verhuurd maakt dit niet anders.

Voor zover eiseres een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel treft dit geen doel. Eiseres meldt geen (geconcretiseerde) voorbeelden van gelijke gevallen (in hetzelfde veiligheidsgebied) waarbij verweerder geen aanwijzingsbesluit heeft genomen ondanks dat in die nabije omgeving in dezelfde mate en hoeveelheid incidenten hebben plaatsgevonden.

12. Het beroep is dus ongegrond.

13. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.