Uitspraken

De AFM verwijt eiseres dat zij in de periode van 11 februari 2019 tot en met 24 april 2019 bij de controlecliënt de wettelijke controle van de financiële verantwoording over het boekjaar 2018 heeft uitgevoerd. Omdat de controlecliënt op 31 december 2018 (de balansdatum) een OOB was, heeft de door eiseres verrichte wettelijke controle volgens de AFM betrekking op de financiële verantwoording van een OOB. Het is eiseres op grond van haar vergunning niet toegestaan om wettelijke controles bij een OOB te verrichten. Door dat toch te doen, heeft eiseres volgens de AFM artikel 5, eerste lid, van de Wta overtreden.

Zonder de juiste vergunning is het verboden om wettelijke controles te verrichten. Dit is in artikel 5 van de Wta geregeld. Een vergunning verleent de AFM alleen als de accountantsorganisatie aan bepaalde eisen voldoet. Welke eisen dit zijn, blijkt uit artikel 6 van de Wta en is afhankelijk van het soort onderneming of instelling waar de accountantsorganisatie de wettelijke controle wil verrichten. Wil zij dat alleen bij ondernemingen en instellingen doen die geen OOB zijn, dan gelden alleen de algemene regels uit paragraaf 3.1.2 en de regels uit afdeling 3.2 van de Wta. In dat geval krijgt de accountantsorganisatie van de AFM een basisvergunning. Wil de accountantsorganisatie ook wettelijke controles verrichten bij ondernemingen en instellingen die OOB zijn, dan gelden ook de aanvullende regels uit paragraaf 3.1.3 van de Wta. In dat geval vraagt de accountantsorganisatie een OOB-vergunning aan.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of het eiseres, als accountantsorganisatie met een basisvergunning, is toegestaan om een wettelijke controle te verrichten bij een onderneming die ten tijde van het afgeven van de controleverklaring geen OOB meer is, maar wel een OOB was in het gecontroleerde boekjaar, waarbij de AFM de situatie op de balansdatum bepalend acht.

De door eiseres verrichte wettelijke controle heeft betrekking op de financiële verantwoording van de controlecliënt over het boekjaar 2018. De controlecliënt was in dat gehele boekjaar een OOB en in dat gehele boekjaar waren dus de OOB-regels op haar van toepassing. Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank logisch voort dat ook op de financiële verantwoording over dat boekjaar de OOB-regels van toepassing zijn. Omdat de controlecliënt in het gehele boekjaar 2018 een OOB was, kan in het midden blijven of de balansdatum (31 december 2018) het relevante peilmoment is, zoals de AFM in het boetebesluit stelt, of dat bepalend is of de controlecliënt gedurende (een gedeelte van) het boekjaar een OOB was, zoals de AFM in een eerder stadium nog stelde. De conclusie is in beide gevallen dezelfde, namelijk dat het eiseres niet was toegestaan om de wettelijke controle van de financiële verantwoording van de controlecliënt over het boekjaar 2018 te verrichten en om een controleverklaring bij die verantwoording af te geven.

Anders dan eiseres aanvoert, blijkt uit de Wta niet dat de werkzaamheden ter voorbereiding van de wettelijke controle die resulteert in het afgeven van een accountantsverklaring pas onderdeel van een wettelijke controle worden nadat die verklaring is ondertekend en is afgegeven. In artikel 5 van de Wta is namelijk bepaald dat het verboden is om zonder een vergunning een wettelijke controle te verrichten. Er staat dus niet dat alleen het afgeven van een accountantsverklaring zonder vergunning verboden is. Dit verbod ziet dus op alle werkzaamheden waaruit de wettelijke controle bestaat. Of een accountantsorganisatie werkzaamheden voor een wettelijke controle verricht, wordt in beginsel bepaald door de opdracht op basis waarvan de accountsorganisatie de werkzaamheden verricht. Is dit een opdracht om een wettelijke controle uit te voeren, zoals in het geval van eiseres, dan zijn de werkzaamheden in dat kader verricht, ook als dezelfde werkzaamheden op basis van een eventuele andere opdracht konden worden verricht, zoals de door eiseres genoemde ‘special purpose audit’. Het argument van eiseres dat zij, als geen ‘delisting’ van de controlecliënt had plaatsgevonden, precies dezelfde werkzaamheden had mogen verrichten, zolang zij maar geen verklaring bij een wettelijke controle afgaf, leidt dus niet tot het daarmee beoogde doel. Bovendien waren wat eiseres de voorbereidende werkzaamheden noemt van meet af aan gericht op het na de ‘delisting’ kunnen afgeven van een accountantsverklaring.

Dat het verbod ziet op alle werkzaamheden waaruit de wettelijke controle bestaat, betekent ook dat werkzaamheden ter voorbereiding van de wettelijke controle die leidt tot het afgeven van een accountantsverklaring onder het verbod van artikel 5 van de Wta vallen. Dit geldt ook als een accountantsorganisatie voor de formele aanvaarding van de controleopdracht al met haar werkzaamheden begint. Gelet hierop en omdat eiseres niet betwist dat zij op 11 februari 2019 een aanvang heeft gemaakt met de (volgens haar voorbereidende) werkzaamheden in het kader van de (van meet af aan beoogde) wettelijke controle, bestaat geen grond voor het oordeel dat de AFM de periode van de overtreding onjuist heeft vastgesteld.

Anders dan eiseres tijdens de zitting heeft aangevoerd, leidt deze uitleg van artikel 5 Wta er niet toe dat een accountantsorganisatie zonder OOB-vergunning geen opdracht van een accountantsorganisatie met een OOB-vergunning kan accepteren om controlewerkzaamheden te verrichten. In de Nota van toelichting bij artikel 12 van het Bta (Staatsblad 2006, 380, pag. 35) staat namelijk dat het kan zijn dat een accountantsorganisatie de controle niet volledig zelf uitvoert en voor een deel van de controlewerkzaamheden van de diensten van een andere organisatie gebruikmaakt. De accountantsorganisatie die de controleopdracht uitvoert, blijft dan wel de volledige verantwoordelijkheid voor de wettelijke controle behouden. Er is dus nadrukkelijk met de door eiseres omschreven situatie rekening gehouden en is die als een toegestane handelwijze geaccepteerd. Die situatie heeft zich in deze zaak echter niet voorgedaan, zodat dit betoog van eiseres niet leidt tot het daarmee beoogde doel.

De verwijzing van eiseres naar artikel 2:393, vijfde, zesde en zevende lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) maakt dit alles niet anders. De leden vijf en zes gaan over de inhoud en de vorm van de accountantsverklaring en lid zeven gaat over de vaststelling van de jaarrekening. Anders dan eiseres aanvoert, volgt uit deze artikelleden niet dat er pas sprake is van een wettelijke controle als de uitkomsten daarvan in een ondertekende accountantsverklaring zijn vastgelegd.

De verwijzing van eiseres naar paragraaf 6.2.2 van het bestreden besluit maakt dit niet anders. In deze paragraaf staat weliswaar dat eiseres het grootste gedeelte van de controlewerkzaamheden heeft uitgevoerd toen de controlecliënt nog een OOB was, maar het is duidelijk dat de AFM deze passage alleen heeft opgenomen voor het geval haar standpunt dat de balansdatum bepalend is niet zou worden gevolgd. Deze passage in het bestreden besluit bevat dus de weergave van een subsidiair standpunt van de AFM en aan de beoordeling daarvan komt de rechtbank niet toe.

Wat eiseres heeft aangevoerd over ‘ten behoeve van het maatschappelijk verkeer’ uit de definitie van wettelijke controle leidt niet tot de conclusie dat de afgiftedatum van de accountantsverklaring bepalend is. Zoals de rechtbank in 8.1 heeft uitgelegd, moeten personen met een informatieachterstand er op basis van de accountantsverklaring met een hoge mate van zekerheid van uit kunnen gaan dat de financiële verantwoording van de onderneming of instelling een getrouw beeld geeft.

De accountantsverklaring is weliswaar op 24 april 2019 verstrekt en kon daarvóór per definitie niet worden gebruikt, zoals eiseres terecht opmerkt, maar dat neemt niet weg dat deze verklaring het oordeel van de accountant bevat over de getrouwheid van de financiële verantwoording over een periode in het verleden, toen de controlecliënt nog een OOB was.

Gelet op het voorgaande hoeft de rechtbank niet in te gaan op het argument van eiseres dat uit Europese regelgeving geen doorlopende verplichtingen volgen.

Het betoog van eiseres dat de AFM artikel 5 van de Wta in het voorlopig onderzoeksrapport, het definitieve onderzoeksrapport en het bestreden besluit op verschillende manieren heeft uitgelegd, leidt niet tot de conclusie dat het bestreden besluit geen stand kan houden. In de situatie die hier aan de orde is, waarin de controlecliënt gedurende de volledige periode waarop de financiële verantwoording betrekking heeft een OOB was, kan er geen twijfel over bestaan dat alleen een accountantsorganisatie met een OOB-vergunning een wettelijke controle van deze financiële verantwoording mag verrichten. De vraag of het juiste criterium is dat de controlecliënt gedurende (een deel van) een boekjaar een OOB was (zoals in de rapporten staat) of dat de controleclient op de balansdatum aan het einde van het boekjaar een OOB was (zoals in het bestreden besluit staat), hoeft in deze zaak niet beantwoord te worden, want in beide gevallen is de conclusie dat eiseres een OOB-vergunning nodig had om de verklaring af te mogen geven waar deze zaak over gaat (zie ook 9.2 en 9.3 van deze uitspraak).

In 7.1 en 7.2 heeft de rechtbank het belang van het vergunningenstelsel van de Wta uitgelegd. Gelet op dit belang is de rechtbank met de AFM van oordeel dat een overtreding van het verbod om zonder (de juiste) vergunning een wettelijke controle uit te voeren een ernstige overtreding van de Wta is. Dit vindt (in algemene zin) bevestiging in het gegeven dat overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Wta in van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) is ingedeeld in categorie 3. Op grond van artikel 54, eerste lid, van de Wta was de AFM bevoegd om aan eiseres een boete op te leggen.

In wat eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen (bijzondere) omstandigheden op basis waarvan de AFM van het gebruik van haar boetebevoegdheid had moeten afzien.

Het betoog van eiseres dat de geschonden norm niet (goed) kenbaar is en dat de AFM daarom in strijd met het lex certa-beginsel en met artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gehandeld, slaagt niet. Deze zaak gaat over de wettelijke controle van de financiële verantwoording van de controlecliënt over het boekjaar 2018. Gedurende dat gehele boekjaar was de controlecliënt een OOB. Het had eiseres in deze situatie duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij artikel 5, eerste lid, van de Wta overtrad door deze wettelijke controle te verrichten.

16. Voor het standpunt van eiseres dat de mate van verwijtbaarheid niet licht verminderd (zoals de AFM stelt) maar sterk of aanzienlijk verminderd is, geldt dat uit artikel 5:41 van de Awb blijkt dat alleen het volledig ontbreken van verwijtbaarheid betekent dat een bestuursorgaan van het opleggen van een bestuurlijke boete moet afzien. De door eiseres genoemde omstandigheden (het advies van de advocaat van de controlecliënt en het tijdig moeten indienen van de jaarstukken door de controlecliënt, waardoor de aanvang van de controlewerkzaamheden niet verder kon worden uitgesteld omdat eiseres anders de controlecliënt in de steek zou laten) leiden daar in ieder geval niet toe.

17. Voor het standpunt van eiseres dat de overtreding geen negatieve maatschappelijke impact heeft gehad, geldt dat de vergunningplicht bedoeld is als een preventieve maatregel en er dus juist is om een dergelijke negatieve impact te voorkomen. Overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Wta ondermijnt de doeltreffendheid van deze maatregel en verhoogt het risico dat de door eiseres bedoelde negatieve maatschappelijke impact zich voordoet. Dat die impact zich wellicht niet of niet aantoonbaar heeft voorgedaan, betekent nog niet dat de AFM van boeteoplegging had moeten afzien.

18. Voor het standpunt van eiseres dat zij voor de boeteoplegging verbetermaatregelen heeft getroffen om herhaling te voorkomen, geldt dat dit de overtreding en de strafwaardigheid daarvan niet wegneemt en dus geen reden is om van boeteoplegging af te zien. De rechtbank verwijst hiervoor naar haar uitspraak van 28 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5158.

19. Het standpunt van eiseres dat de AFM een last onder dwangsom uit 2020 niet bij de beslissing over de boeteoplegging had mogen betrekken, kan haar niet baten. Het is in beginsel toegestaan en ook niet ongebruikelijk dat een bestuursorgaan de toezichtgeschiedenis betrekt bij zijn afweging of handhavend zal worden opgetreden en zo ja, op welke manier. De rechtbank verwijst hiervoor naar haar uitspraak van 12 juli 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:6117. Daar komt bij dat ook zonder de door eiseres bedoelde “interactie” (de last onder dwangsom) de verweten overtreding voldoende ernstig is om een bestuurlijke boete op te leggen.

20. Het betoog van eiseres dat de AFM in het bestreden besluit niet heeft uitgelegd waarom het contact van eiseres met de NBA geen invloed heeft op de afweging om een bestuurlijke boete op te leggen, slaagt niet. De AFM heeft in 7.2 van het bestreden besluit namelijk vermeld dat de vraag van eiseres aan de NBA er niet toe heeft geleid dat de AFM van boeteoplegging afziet, omdat daarop geen inhoudelijk antwoord is gekomen. Dat eiseres het niet met deze motivering eens is, betekent niet dat de AFM geen motivering heeft gegeven.

Bij het vaststellen van de boetehoogte moet de AFM de daarvoor geldende regelgeving en het eventueel bestaande boetebeleid op een juiste manier toepassen en moet zij nagaan of de boete evenredig is aan het beoogde doel. Hierbij moet zij rekening houden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de draagkracht van de overtreder. De rechter toetst dit alles zonder terughoudendheid. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van het CBb van 27 februari 2024, ECLI:NL:CBB:2024:129.

Op grond van artikel 55 van de Wta en artikel 14 van het Bbbfs valt overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Wta in de derde boetecategorie. Hierbij geldt een boetebasisbedrag van € 2.000.000,- en een boetemaximum van € 4.000.000,-. Om in een concrete zaak na te gaan of de boete evenredig is, heeft de AFM in het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (Boetebeleid AFM) een stappenplan ontwikkeld. Bij dit stappenplan hanteert de AFM het basisboetebedrag als vertrekpunt, waarna zij eventueel dit bedrag verhoogt of verlaagt in verband met de ernst en/of duur van de overtreding (stap 1), de mate van verwijtbaarheid (stap 2), mogelijke recidive (stap 3), de omvang van de overtreder (stap 4), de passendheid (stap 5), het mogelijk verkregen voordeel (stap 6) en de draagkracht (stap 7). Gesteld noch gebleken dat de AFM ten tijde van de overtreding of thans een boetebeleid voerde of voert dat bij toepassing tot een voor eiseres gunstiger resultaat had geleid.

De AFM heeft uitgelegd dat zij de stappen 1 en 2 heeft gecombineerd, omdat de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid sterk overeenkomen. Zij heeft op basis van deze gecombineerde stap het boetebedrag met 25% verlaagd tot € 1.500.000,-, omdat de overtreding een relatief beperkte omvang heeft en omdat de overtreding eiseres licht verminderd te verwijten is. Vervolgens heeft de AFM het boetebedrag bij stap 4 met 95% verder verlaagd, tot € 75.000,-, omdat eiseres een netto-jaaromzet van minder van € 1.000.000,- en een balanstotaal van minder dan € 500.000,- heeft.

De rechtbank is van oordeel dat de AFM hiermee een boete heeft opgelegd die in overeenstemming met de regelgeving en haar beleid is vastgesteld en die bovendien passend en geboden (en daarmee ook evenredig) is. De AFM heeft hierbij voldoende rekening met de omstandigheden van deze zaak gehouden.

Het betoog van eiseres dat de AFM op basis van verminderde ernst of verwijtbaarheid dan wel de beperkte duur van de overtreding de boete verder had moeten verlagen, slaagt niet.

Het betoog van eiseres dat de AFM vanwege het ontbreken van recidive de boete verder had moeten verlagen, slaagt niet. Gelet op het belang van de vergunningsplicht, de wettelijke controle en de accountantsverklaring voor personen met een informatieachterstand, betekent het ontbreken van recidive niet dat de AFM de boete verder had moeten verlagen.

Het betoog van eiseres dat de AFM bij stap 7 de boete verder had moeten verlagen, omdat een boete hoger dan het gehele eigen vermogen onmogelijk evenredig kan zijn, slaagt niet. Het is aan eiseres om te stellen en te onderbouwen dat haar draagkracht onvoldoende is om de boete te kunnen betalen. De actuele situatie is daarbij leidend. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van het CBb van 23 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1016. Eiseres heeft deze onderbouwing niet gegeven en zij is ook niet ingegaan op het argument van de AFM dat zij desgewenst om een betalingsregeling kan vragen.

Eiseres heeft tijdens de zitting een beroep op de overschrijding van de redelijke termijn gedaan.

In punitieve zaken gaat de rechtbank ervan uit dat de redelijke termijn in beginsel is overschreden als de rechtbank niet binnen twee jaar na het boetevoornemen uitspraak doet. Dit is anders als bijzondere omstandigheden een andere redelijke termijn rechtvaardigen.

Vanaf het moment dat AFM op 29 november 2021 het boetevoornemen heeft geuit tot aan de datum van deze uitspraak is meer dan twee jaar verstreken. De rechtbank ziet in de zaak zelf en in de opstelling van eiseres geen reden waarom deze procedure meer dan twee jaar had mogen duren. De redelijke termijn is in deze procedure dus overschreden. Hierbij gaat het om een overschrijding van de redelijke termijn met minder dan zes maanden. Dit leidt tot een verlaging van de bestuurlijke boete met 5%, tot € 71.250,-.