Uitspraken

CZ stelt zich op het standpunt dat NVOS niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Weliswaar behartigt NVOS de belangen van haar leden, maar de doelstelling van de statuten van NVOS geeft geen antwoord op de vraag of zij namens haar leden mag optreden bij de prijsstelling voor orthopedische schoenen. Die vraag moet volgens CZ ontkennend worden beantwoord: de Richtsnoeren voor de zorgsector staan aan collectieve onderhandelingen in de weg. Een collectief optreden van NVOS in de zin van art. 3:305a BW is in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet. Afgezien hiervan heeft te gelden dat nagenoeg alle leveranciers van orthopedische schoenen de zorginkoopovereenkomst hebben ondertekend, zij het dat een aantal dit onder protest heeft gedaan. NVOS heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij optreedt in het kader van een gemeenschappelijk belang van haar leden. NVOS handelt in strijd met de belangen van de leden die de overeenkomst hebben ondertekend en ook dat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid.

NVOS beroept zich ten aanzien van haar ontvankelijkheid op haar statuten waarin de doelstelling van NVOS is omschreven als: het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van haar leden. Daarbij wordt volgens de statuten ook bijgedragen aan de continuïteit van de bedrijfsvoering van de leden van NVOS, de vitaliteit van de bedrijfstak en de optimale revalidatie van mensen met een beperking van het steun- en bewegingsapparaat. NVOS stelt dat haar vordering geen betrekking heeft op de exacte hoogte van de tarieven, maar op het feit dat de tarieven die door CZ voor 2015 worden gehanteerd zodanig zijn dat de branche daardoor onder onaanvaardbare druk zal komen te staan.

De voorzieningenrechter is het volgende van oordeel.
Voor niet-ontvankelijkverklaring van een procespartij is nog slechts plaats in gevallen waarin de rechter op processuele gronden aan een behandeling van de zaak niet meer toekomt (vgl. HR 9 juli 2010, NJ 2012, 226; ECLI:NL:HR:2010:BM2337). Die situatie doet zich hier niet voor. Als de genoemde stellingen van CZ slagen, is het wel mogelijk dat alleen al hierom de vorderingen (of een deel daarvan) moeten worden afgewezen. Wat betreft de toepassing van art. 3:305a BW zouden alle vorderingen moeten worden afgewezen, als niet blijkt dat zij strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van de leden van NVOS die zij op grond van haar statuten behartigt. Dat is echter niet aan de orde: de statuten bieden voor deze actie voldoende grondslag. Dat leden van de NVOS de overeenkomsten (al dan niet onder protest) hebben ondertekend betekent nog niet, dat NVOS die leden met deze procedure in de wielen rijdt. Op grond van lid 5 van artikel 3:305a BW kunnen individuele leden van NVOS zich immers verzetten tegen de gevolgen van een rechterlijke uitspraak. Hierin is geen grond gelegen de vorderingen van NVOS af te wijzen.

De Richtsnoeren voor de zorgsector vormen (volgens randnr. 2) een toelichting op de toepassing door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) van de Mededingingswet (Mw) en een aantal mededingingsbepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De onderdelen 249 en 250 van de Richtsnoeren voor de zorgsector luiden als volgt:

CZ betwist dat eiseressen spoedeisend belang bij hun vorderingen aannemelijk hebben gemaakt, omdat zij niet hebben gesteld of toegelicht waaruit de gestelde “onomkeerbare schade” bestaat. CZ is van mening dat NVOS niet duidelijk heeft gemaakt wat onder kostprijs dient te worden verstaan en onvoldoende inzage gegeven in de opbouw van een kostprijs en dus ook onvoldoende bewijs heeft bijgebracht voor de stelling dat tegen verlies zou moeten worden geleverd. Bovendien heeft NVOS niet aangetoond dat een eventueel kleinere marge op leveringen aan verzekerden van CZ niet (nog steeds) gecompenseerd wordt door winsten die elders worden gehaald. De door NVOS overgelegde deels geanonimiseerde accountantsverklaringen geven volgens CZ geen inzicht in de omvang en opbouw van kostprijzen en maken niet duidelijk dat met verlies zal moeten worden geleverd. Evenmin is aangetoond dat de leden van NVOS zijn nagegaan hoe de gevolgen van een verlaging kunnen worden opgevangen en waar mogelijkheden voor verbetering zijn. Volgens CZ hebben de leveranciers de afgelopen jaren marges behaald die als uiterst royaal mogen worden aangemerkt en mag er ook van een leverancier van zorg worden gevraagd dat hij zich bewust is van zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid en zijn bijdrage levert aan de werking van het sociale aspect van het stelsel.

De conclusie is dat de vorderingen sub I, II en IV moeten worden afgewezen omdat een voldoende spoedeisend belang ontbreekt. Uit het voorgaande volgt dat ook de vorderingen sub V en VI moeten worden afgewezen.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding ten overvloede in te gaan op hetgeen partijen overigens verdeeld houdt. De voorzieningenrechter zal zich hierbij beperken tot de grote lijn van het geschil. De voorzieningenrechter dient zich hierbij te richten naar het verwachte oordeel van de bodemrechter. De bodemrechter is echter op geen enkele wijze gebonden aan deze overwegingen.

Overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2005, NJ 2005, 482, ECLI:NL:HR:2005:AS2706, moet tot uitgangspunt worden genomen dat CZ geen misbruik mag maken van haar economische machtspositie ten opzichte van de partijen met wie zij een inkoopovereenkomst wenst te sluiten. Dit brengt mee dat CZ jegens zorgaanbieders een bijzondere zorgvuldigheid en de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht heeft te nemen bij de bepaling van de prijs die zij bereid is te betalen voor de te leveren hulpmiddelen en waarover zij niet wenst te onderhandelen. Deze verplichting gaat niet zover dat CZ ervoor moet instaan dat aanbieders van orthopedische schoenen hun onderneming kunnen (blijven) voeren op de wijze waarop zij dat gewend zijn.

CZ voert als verweer dat zij aan de leden van NVOS om input heeft gevraagd, maar die input niet kwam. Volgens CZ heeft NVOS in eerste instantie verstrekking van gegevens wel toegezegd, maar is die informatie niet door NVOS vertrekt en is daarvoor als verklaring gegeven dat leveranciers zelf eigenlijk ook niet weten wat hun kostprijs is en “kijken naar wat er onder de streep resteert”. CZ stelt dat andere ondernemingen die niet zijn aangesloten bij NVOS wel informatie hebben gedeeld en met voorstellen zijn gekomen en dat CbusineZ vervolgens met behulp van die verstrekte informatie het proces van zorgverlening heeft beschreven en heeft gezocht naar mogelijkheden om kosten te besparen. CbusineZ heeft contact gezocht met twee grote buitenlandse leveranciers van schoenen en halffabricaten en heeft bij die partijen schoenen besteld en gevraagd om een uitsplitsing van de met de werkzaamheden gemoeide kosten. Mede op die basis heeft CbusineZ kunnen berekenen dat, uitgaande van een gemiddelde onderneming die niet voorop loopt in innovatie maar ook niet achterop raakt met de invoering van bewezen doelmatigheid bevorderende maatregelen, om en nabij 39% van de interne kostprijs van zo’n leverancier besteed wordt aan materiaal- en vervaardigingskosten. Dit percentage komt CZ niet onredelijk voor na vergelijking door CZ met gegevens die zij van enkele leveranciers heeft gekregen en gegevens die CZ ontleent aan openbare bronnen, zoals gedeponeerde jaarrekeningen.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de in de zorginkoopovereenkomst 2015 opgenomen clustervergoedingen voor de verschillende typen orthopedische schoenen op zorgvuldige wijze en met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid tot stand gekomen. CZ heeft toegelicht hoe zij de vergoedingen heeft onderbouwd en gesteld dat zij daarbij gebruik heeft gemaakt van de conclusies en aanbevelingen uit het rapport van CbusineZ, dat mede gebaseerd is op informatie verstrekt door zorgaanbieders die geen lid zijn van NVOS. Ter zitting is gebleken dat de monsters die CbusineZ heeft gebruikt zijn gemaakt door buitenlandse onderaannemers van de leden van NVOS, zodat er geen aanleiding is om aan de kwaliteit van de monsters te twijfelen. Dat het rapport van CbusineZ niet mede is gebaseerd op informatie verstrekt door de leden van NVOS kan CZ niet worden verweten. In het midden kan worden gelaten of door CZ wel of niet informatie over de definitie van complexe zorg en over kostprijzen aan NVOS is gevraagd, nu vast staat dat die informatie door NVOS niet is verstrekt en NVOS niet heeft aangetoond dat zij informatie heeft aangeboden. Uit de e-mails van CZ aan [intervenient] van 7 april 2014 en 5 mei 2014 (hiervoor vermeld onder de vaststaande feiten) blijkt dat CZ contact met de branche heeft gehad over de clusterprijzen en dat CZ die prijzen tussentijds in de hoogte heeft aangepast. Ook de omstandigheid dat 59% van de orthopedische zorgaanbieders de zorginkoopovereenkomst 2015 heeft ondertekend is een aanwijzing dat de door CZ bepaalde tarieven door een meerderheid van de zorgaanbieders niet als onredelijk worden aangemerkt.

De voorlopige conclusie is dat bij de huidige stand van zaken de bodemrechter naar verwachting zal oordelen dat geen aanleiding bestaat (de prijzen van) de inkoopovereenkomst onrechtmatig te achten. Dit levert een reden ten overvloede op om de vorderingen af te wijzen.