2.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. De besloten vennootschap Rasenberg Vastgoed BV is op 16 oktober 2008 eigenaar geworden van een onroerende zaak, gelegen in Breda aan de Takkebijsters 53. Het betreft een terrein met twee bedrijfshallen, een kantorengebouw en parkeerplaatsen. Rasenberg Vastgoed BV heeft de opstallen vervangen door een nieuw kantoorgebouw.
b. Omtrent de financiering van de nieuwbouw heeft Rasenberg Vastgoed BV op 21 oktober 2008, door ondertekening van een offerte van ING Lease, met ING Lease overeenstemming bereikt over het aangaan van een sale-and-operational-lease-backovereenkomst (hierna: de SOLB-overeenkomst). De SOLB-overeenkomst is ondertekend op 20 mei 2009 en bestaat uit een inleiding met enkele definities, een deel I met als titel “Koopovereenkomst” (waarbij ING Lease de “economische eigendom” van het bedrijfspand c.a. koopt voor een bedrag van € 3.000.000,-) en een deel II met als titel “Leaseovereenkomst” (betreffende de lease van het bedrijfspand c.a.). De definitie van “Koopovereenkomst” luidt: de verkoop en koop van het Verkochte als neergelegd in hoofdstuk I van de SOLB-overeenkomst. De definitie van “Lease-overeenkomst” luidt: de operationele lease van het Object als neergelegd in hoofdstuk II van de SOLB-overeenkomst. De definitie van “Verkochte” luidt: de economische gerechtigdheid tot het Registergoed, in de zin dat het volledige risico, waaronder het risico van waardeverandering, alsmede alle baten en lasten, groot en klein onderhoud en aansprakelijkheid jegens derden, voor rekening van Koper komen.
c. Artikel I.13 van de SOLB-overeenkomst heeft betrekking op de koopovereenkomst en luidt, voor zover van belang:
I.13. Economische overdracht
1. Het Registergoed behoort met ingang van heden in economische zin toe aan Koper maar zal met inachtneming van het in de SOLB-overeenkomst bepaalde ten name van Verkoper blijven staan.
2. Koper zal voor eigen rekening zorgdragen voor afdoende verzekering van het Registergoed en voor de aanspraken tegen Verkoper als juridisch eigenaar, daaronder begrepen de wettelijke aansprakelijkheid ten gevolge van het bepaalde in artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek en overeenkomstig het bepaalde dienaangaande in de Lease-overeenkomst, in het bijzonder artikel 6.1 van de daarvan deel uitmakende Algemene Bepalingen.
3. Verkoper verplicht zich om, indien de leaseperiode als bedoeld in artikel II.3 eindigt zonder dat Verkoper gebruik maakt of kan maken van de in de Lease-overeenkomst opgenomen koopoptie, op eerste verzoek van Koper, zonder enige nadere prestatie van de zijde van Koper jegens de Verkoper, bij afzonderlijke notariële akte de juridische eigendom van het Registergoed, geheel dan wel in gedeelten, over te dragen aan Koper, of aan een door Koper aan te wijzen derde. In de akte van juridische overdracht zal naar de Koopovereenkomst worden verwezen en zullen de gebruikelijke notariële leveringsvoorwaarden worden opgenomen, met name dat de koopprijs geheel is voldaan en dat daarvoor kwijting is verleend en afstand is gedaan van het recht om ontbinding van de Koopovereenkomst van en de zakelijke overeenkomst te vorderen.
4. Verkoper draagt hierbij aan Koper over, die bij deze aanvaardt, alle rechten hoe ook genaamd en uit welke hoofde ook die Verkoper als juridisch eigenaar met betrekking tot het Registergoed tegenover derden heeft of mocht verkrijgen.
5. Alle aanspraken die Verkoper ten aanzien van het Registergoed kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen bouwers, (onder-)aannemers, installateurs en leveranciers doch niet daartoe beperkt, gaan over op Koper. (…)
6. Koper is gerechtigd het Verkochte over te dragen aan een derde partij mits Koper gelijktijdig ook alle rechten en plichten die voor Koper/ING Lease voortvloeien uit de Lease-overeenkomst aan die derde partij overdraagt.
In deel II van de SOLB-overeenkomst, dat betrekking heeft op de leaseovereenkomst, staan onder meer de navolgende bepalingen:
II.1. Object
1. ING Lease geeft aan Gebruiker in gebruik en Gebruiker aanvaardt in gebruik van ING Lease het ING Lease in economische eigendom toebehorende Object (…)
2. Het Object zal door Gebruiker uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte ten behoeve van de eigen bedrijfsactiviteiten van Gebruiker. (…)
II.3. Duur, verlenging en opzegging
Deze overeenkomst gaat in op de dag waarop het Verkochte door Gebruiker aan ING Lease wordt geleverd en eindigt, zonder dat daartoe opzegging is vereist, op de dag gelegen 5 jaar nadien, rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 5 jaar een koopoptie kan uitoefenen (zoals hierna onder de artikelen II.4 en II.5., nader omschreven).
Indien de Gebruiker geen gebruik maakt van genoemde koopoptie na 5 jaar, dan zal de leaseperiode automatisch met 5 jaren worden verlengd tegen dezelfde uitgangspunten en voorwaarden voor de totstandkoming met uitzondering van de door Gebruiker verschuldigde vergoeding welke opnieuw zal worden vastgesteld op de wijze zoals hierna onder artikel II.4 sub 2. nader bepaald en rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 10 jaar eveneens een koopoptie kan uitoefenen (zoals hierna onder de artikelen II.4 en II.5. nader bepaald.
Indien de Gebruiker geen gebruik maakt van genoemde koopoptie na 10 jaar, dan zal de leaseperiode wederom automatisch met 5 jaren worden verlengd tegen dezelfde uitgangspunten en voorwaarden voor de totstandkoming met uitzondering van de door Gebruiker verschuldigde vergoeding welke opnieuw zal worden vastgesteld op de wijze zoals hierna onder artikel II.4 sub 3. nader bepaald.
II.4. Vergoeding
1. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het eerste leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 5e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de koopsom tegen betaling waarvan ING Lease het Object heeft verkregen, zijnde EUR 273.694,00 (…) per jaar gedurende de eerste 5 leasejaren, te betalen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 5 jaar een koopoptie kan uitoefenen tegen betaling van een koopsom van EUR 2.400.000,00 (…).
2. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het 6e leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 10e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de in lid 1 genoemde koopsom na 5 Jaar ter grootte van EUR 2.400.000,00 (…) rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 10 jaar een koopoptie kan uitoefenen tegen betaling van een restantkoopsom van EUR 1.800.000,00 (…).
3. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het 11e leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 15e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de in lid 1 genoemde koopsom na 10 jaar ter grootte van EUR 1.800.000,00 (...).
(…)
II.5. Koopoptie
Indien Gebruiker volledig aan al zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst heeft voldaan, is hij gerechtigd aan het eind van het 5e respectievelijk aan het eind van het 10e leasejaar de economische eigendom van het Object te kopen tegen betaling van de in artikel II.4. lid 1 respectievelijk lid 2 genoemde koopoptiebedragen.
2. Alle aan de levering van de economische eigendom van het Object door ING Lease aan Gebruiker verbonden kosten en alle overige kosten en belastingen die terzake van deze levering verschuldigd zijn, zijn voor rekening van Gebruiker.
3. Indien Gebruiker gebruik wil maken van zijn recht als in lid 1 van dit artikel bedoeld, dient hij dit uiterlijk 3 maanden voor het einde van het 5e respectievelijk 10e leasejaar middels aangetekende brief met handtekening retour aan ING Lease mede te delen. De betaling van hetgeen Gebruiker verschuldigd is aan ING Lease en de levering van de economische eigendom van het Object aan Gebruiker zal alsdan plaatsvinden op de laatste dag van het 5e respectievelijk 10e leasejaar. De levering zal plaatsvinden vrij van hypotheken en beslagen doch overigens in de staat waarin het Object zich dan bevindt.
II.6 Einde Lease-overeenkomst
Indien de Lease-overeenkomst eindigt zonder dat Gebruiker gebruik maakt of kan maken van zijn recht als bedoeld in artikel II.5., is Gebruiker verplicht op de dag waarop deze Lease-overeenkomst eindigt het Object leeg en ontruimd en geheel in goede staat aan ING Lease op te leveren en om de juridische eigendom van het Object op diezelfde dag om niet over te dragen aan ING Lease of (een) door deze aan te wijzen derde(n), zulks op straffe van een boete van drie maal de laatstelijk krachtens artikel II.4. verschuldigde vergoeding per dag, zulks voor elke dag dat Gebruiker met de nakoming van een van deze verplichtingen in gebreke blijft. Alle aan de levering van de juridische eigendom van het Object door Gebruiker verbonden kosten en alle overige kosten en belastingen die terzake van deze levering verschuldigd zijn, zijn voor rekening van Gebruiker.
Artikel 13 van de Algemene Bepalingen Operational Lease Overeenkomst ING Lease Vastgoed BV luidt voor zover van belang:
13.4
Ingeval ING Lease kiest voor de in 13.3. sub a bedoelde mogelijkheid is Gebruiker verplicht binnen een week na de verzenddatum van de mededeling mee te werken aan de levering van de juridische eigendom aan ING Lease overeenkomstig het bepaalde in artikel II.6 van de Lease-overeenkomst en is Gebruiker voorts direct opeisbaar aan ING Lease verschuldigd:
a. a) de contante waarde van de rentecomponenten die begrepen zouden zijn in de t/m het einde van de leasetermijn van 15 jaar nog te vervallen termijnen: plus
b) de terzake van een periode van twee lease-jaren verschuldigde vergoeding als bedoeld in artikel II.4 van de Lease-overeenkomst: plus
c) eventuele vervallen maar nog niet betaalde termijnen; plus
d) de rente over achterstallige termijnen:
e) alle aan de afwikkeling van de overeenkomst en de levering als hiervoor bedoeld verbonden kosten.
ING Lease zal vervolgens trachten over te gaan tot verhuur en verkoop. In geval een transactie tot stand komt zal Gebruiker in aanvulling op het voorgaande aan ING Lease verschuldigd zijn:
1) ingeval van verkoop: het verschil tussen de boekwaarde van de economisch eigendom van het Object ten tijde van de beëindiging van de Lease-overeenkomst en de gerealiseerde verkoopopbrengst. (…).
d. Drie maanden eerder, op 10 februari 2009, heeft Rasenberg Vastgoed BV al een recht van eerste hypotheek op het Object verleend aan ING bank en aan ING Lease, tot zekerheid van al hetgeen ING Bank nu of in de toekomst uit hoofde van de met Rasenberg Vastgoed BV gesloten geldleningsovereenkomst, waarbij een kredietfaciliteit voor een bedrag van € 3.000.000,00 is verstrekt, waarmee ING Lease de koopprijs voor de economische eigendom heeft voldaan, en tot zekerheid van al hetgeen ING Lease nu of in de toekomst uit hoofde van de SOLB-overeenkomst van Rasenberg Vastgoed BV te vorderen mocht hebben, uit welken hoofde ook, voortvloeiend uit of verband houdend met de SOLB-overeenkomst, zulks tot een bedrag van in totaal € 4.500.000,-. De hypotheekakte is op 11 februari 2009 ingeschreven in de openbare registers.
e. Op 28 januari 2014 is Rasenberg Vastgoed BV in staat van faillissement verklaard. De curatoren zijn door de rechtbank benoemd tot curatoren in dit faillissement.
f. Bij brief van 12 februari 2014 aan de curatoren, met als onderwerp “indiening vordering - betreft faillissement Rasenberg Vastgoed BV”, heeft ING Lease een vordering ter verificatie ingediend. De brief bevat onder meer de volgende tekst:
“Naar aanleiding van het op 28 januari 2014 uitgesproken faillissement informeren wij u als volgt.
(…)
Per faillissementsdatum is onze vordering als volgt samengesteld:
Sale & Operational Lease Back (…)
Resterende termijnen € 68.423,49
Achterstand € 22.807,83
Vertragingsrente € 1.026,35
Sub totaal € 92.257,67
Restwaarde einde contract € 2.400.000,00
Totaal inclusief restwaarde € 2.492.257,67
Wij wijzen u erop dat de hoogte van onze vordering uit anderen hoofde kan toenemen, bijvoorbeeld door claims onder bankgaranties die in opdracht van gefailleerden zijn gesteld.
Met een verwijzing naar onze Algemene Bepalingen Operational Lease Overeenkomst ING Lease Vastgoed B.V., in het bijzonder artikel 13.1c berichten wij u dat alle verstrekte kredieten door het faillissement automatisch zijn geëindigd en alle bedragen die de gefailleerde aan ING Bank verschuldigd is, terstond en ineens opeisbaar zijn geworden zonder dat enige ingebrekestelling vereist was.
(…)
Inzake de uitoefening van onze (zekerheids)rechten zullen wij zo nodig contact met u onderhouden.”
g. Bij brief van 12 december 2014 aan de curatoren is namens ING Lease onder meer gesteld:
De SOLB, uit hoofde waarvan ING aan Rasenberg een financiering heeft verstrekt van € 3.000.000,-, is bij brief van ING van 12 februari 2014 beëindigd wat betreft de lease overeenkomst. Per die datum zijn alle verstrekte kredieten aan Rasenberg automatisch geëindigd en zijn alle vorderingen uit de SOLB opeisbaar geworden. In het verlengde daarvan is het pand aan de Takkebijsters 53 te Breda feitelijk ontruimd en ter beschikking aan ING gesteld.
Ingevolge de artikelen I.13 en II.6 van de SOLB rustte op Rasenberg de verplichting om mee te werken aan de overdracht om niet van de juridische eigendom van het pand aan de Takkebijsters 53 te Breda aan ING of een door haar aan te wijzen derde. Uit de met u gevoerde gesprekken en correspondentie maken wij op dat u daartoe niet bereid bent. (…)
Wij bieden u nog een laatste kans om mee te werken aan een overdracht om niet (…)”
h. Bij brief van 5 januari 2015 aan de curatoren heeft ING Lease de leaseovereenkomst, voor zover dit niet reeds met de brief van 12 februari 2014 is gebeurd, opgezegd tegen 5 april 2015 op grond van artikel 39 Fw.
i. Stellende dat de curatoren in gebreke zijn gebleven met de levering van de juridische eigendom van de onroerende zaak, heeft ING Lease op 17 april 2015 jegens de curatoren de ontbinding ingeroepen van de SOLB-overeenkomst wat betreft de koopovereenkomst.
j. Als hypotheekhouder heeft ING Lease de onroerende zaak op 11 mei 2015 executoriaal (onderhands) verkocht voor een bedrag van € 1.150.000,-. In overleg met de curatoren is toen het gehele bedrag onder notaris mr. [naam A] als gerechtelijk bewaarder gedeponeerd.
k. Op 28 december 2015 is ING Lease de gerechtelijke rangregelingsprocedure gestart. In het kader van de rangregeling heeft ING Lease haar eigen vordering begroot op een bedrag van € 3.323.150,94. Die vordering is door de curatoren slechts erkend tot een bedrag van
€ 91.231,32. Dat bedrag is inmiddels door notaris [naam A] aan ING Lease uitgekeerd. Voor het overige wordt de vordering van ING Lease door de curatoren betwist. Onder de notaris rust thans nog een bedrag van € 1.058.768,68 in depot.
l. Bij beschikking van 7 maart 2016 heeft de rechter-commissaris bepaald dat het betwiste deel van de verkoopopbrengst van de onroerende zaak toekomt aan ING Lease.
m. Omdat de curatoren de vordering van ING Lease blijven betwisten, heeft de rechter-commissaris de kwestie verwezen naar onderhavige procedure.