3 De feiten
3.1.
[eiser 1] is een administratiekantoor dat financiële diensten aanbiedt. [eiser 2] , [eiser 3] en [eiser 4] zijn vennoten van [eiser 1] .
3.2.
[bedrijf 1] biedt beveiligingsdiensten aan. [bedrijf 1] heeft per 1 januari 2014 het klantenbestand en de werknemers (zes of zeven) overgenomen van de eenmanszaak van [naam 1] .
3.3.
Op 5 december 2013 hebben [eiser 1] en [bedrijf 1] een overeenkomst gesloten waarbij [eiser 1] de verplichting op zich heeft genomen om per 1 januari 2014 tegen betaling voor [bedrijf 1] de administratie te verzorgen. Vóór die periode is de loonadministratie van [bedrijf 1] door een ander bedrijf dan [eiser 1] of [gedaagde] verricht.
3.4.
De werknemers van [bedrijf 1] vallen onder de cao Particuliere Beveiliging (hierna: cao). De cao is per loonperiode 10 in 2013 gewijzigd. Een van de wijzigingen is dat de adv-toeslag van 5% bij personeel met een 0-urencontract is komen te vervallen en is opgegaan in overige beloningsvormen. Werknemers van [bedrijf 1] met een 0-urencontract (hierna: afroepkrachten) hebben vanaf deze loonperiode wel de adv-toeslag van 5% ontvangen.
3.5.
Ten behoeve van de opdracht met [bedrijf 1] heeft [eiser 1] in februari 2014 [gedaagde] ingeschakeld. [eiser 1] heeft aan [gedaagde] mondeling de opdracht gegeven om de salarisadministratie van [bedrijf 1] te verzorgen. [gedaagde] is een accountantskantoor. [eiser 1] laat de salarisadministratie van al haar klanten verzorgen door [gedaagde] .
3.6.
[eiser 1] heeft voor de uitvoering van de werkzaamheden aan [gedaagde] een aanvangspakket gegeven. Dit pakket bevatte onder andere arbeidscontracten met [bedrijf 1] , ID-bewijzen en salarisstroken over een eerdere periode, opgesteld door het vorige administratiekantoor. Op de loonstroken van afroepkrachten stond ook na periode 10 van 2013 de 5% adv-toeslag vermeld.
3.7.
Een voormalig medewerkster van [gedaagde] heeft in februari 2014 geconstateerd dat aan een afroepkracht een adv-toeslag van 5% was uitbetaald.
3.8.
[eiser 1] en [gedaagde] hebben in mei 2018 besloten om hun samenwerking schriftelijk vast te leggen. In deze overeenkomst genaamd ‘dienstverleningsovereenkomst’ van 31 mei 2018 staat onder andere vermeld dat [eiser 1] [gedaagde] vanwege haar bijzondere expertise en kwalificaties op het gebied van het voeren van salarisadministraties en aanverwante zaken, opdracht wil verlenen diensten te verrichten.
3.9.
[bedrijf 1] heeft per mei/juni 2019 [B.V.] (hierna: [B.V.] ) opdracht gegeven om haar volledige administratie, waaronder de salarisadministratie, te verzorgen.
3.10.
Bij controle van de salarisgegevens heeft [B.V.] geconstateerd dat over de periode januari 2014 tot en met mei 2019 door [bedrijf 1] geldelijke uitkeringen adv zijn gedaan aan afroepkrachten. [B.V.] heeft aan [bedrijf 1] laten weten dat deze uitkering in de vorm van een 5% toeslag ten onrechte is uitgekeerd omdat deze als gevolg van de cao-wijziging per loonperiode 10 2013 is komen te vervallen.
3.11.
Per e-mails 12 september 2019 en 3 maart 2020 is [eiser 1] aansprakelijk gesteld voor de fout in de loonadministratie.
3.12.
Bij brief van 21 oktober 2019 heeft [eiser 1] op haar beurt [gedaagde] aansprakelijk gesteld.
3.13.
[bedrijf 1] heeft [eiser 1] en haar vennoten gedagvaard en gevorderd dat deze rechtbank [eisers] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van in hoofdsom € 67.033,01 aan schadevergoeding, te vermeerderen met € 2.500,00 aan kosten ter vaststelling van haar schade, en te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf het ontstaan van de schade tot de voldoening (berekend tot 1 december 2020 op een bedrag van € 5.610,75) en te vermeerderen met € 3.851,65 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
3.14.
[eisers] heeft bij dagvaarding van 11 maart 2021 gevorderd dat zij [gedaagde] in vrijwaring mag oproepen. De rechtbank heeft dit bij vonnis in incident van 24 februari 2021 toegestaan. De rechtbank heeft vervolgens de vrijwaringszaak ( [eisers] tegen [gedaagde] ) gelijktijdig met de hoofdzaak ( [bedrijf 1] tegen [eisers] ) behandeld.
3.15.
Bij vonnis van 29 december 2021 heeft de rechtbank in de hoofdzaak de vorderingen van [bedrijf 1] tegen [eisers] afgewezen. De rechtbank heeft de vordering in de vrijwaringszaak van [eisers] tegen [gedaagde] daarom ook afgewezen.
3.16.
[bedrijf 1] is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis. [eisers] heeft bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: hof) gevorderd dat zij [gedaagde] in vrijwaring mag oproepen. Het hof heeft bij tussenarrest van 4 oktober 2022 geoordeeld dat het niet mogelijk is om [gedaagde] in hoger beroep in vrijwaring op te roepen en de vordering in het incident afgewezen. Volgens het hof heeft [eisers] niet tijdig hoger beroep ingesteld.
3.17.
Bij arrest van 11 juli 2023 heeft het hof de vordering van [bedrijf 1] tegen [gedaagde] alsnog toegewezen.1 Het hof heeft [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [bedrijf 1] van een bedrag van € 75.143,76, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 69.533,01 vanaf 1 december 2020 tot de dag van voldoening en te vermeerderen met € 2.366,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Ook wordt [eisers] veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
3.18.
Het hof heeft, kort samengevat, geoordeeld dat [eisers] niet heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer. Het hof heeft dit oordeel als volgt gemotiveerd:
‘6.6.1. Vaststaat dat er bij aanvang van de overeenkomst diverse gesprekken hebben plaatsgevonden waarbij is besproken dat [eiser 1] , met inschakeling van [gedaagde] , de loonadministratie voor [bedrijf 1] zou gaan verzorgen en ook - naar [eiser 1] heeft erkend - dat die loonadministratie zou moeten voldoen aan de geldende cao.
[eisers] hebben zich op het standpunt gesteld dat enkel in het geval er te weinig salaris werd betaald, er niet aan de cao werd voldaan. In het geval er te veel salaris werd betaald (méér dan de cao voorschreef), viel dat binnen de vrije beleidsruimte van [bedrijf 1] en, zo begrijpt het hof het standpunt van [eisers] , was het dus niet aan [eiser 1] om daar een punt te maken. [bedrijf 1] had daarvoor immers geen specifieke opdracht gegeven. Volgens [eiser 1] is er vastgesteld dat [bedrijf 1] niet te weinig heeft betaald en dus voldeed aan de cao, waarmee zij heeft voldaan aan de opdracht van [bedrijf 1] tot het voeren van een loonadministratie die voldoet aan de geldende cao.
Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser 1] althans, in haar opdracht, [gedaagde] , bij aanvang van de overeenkomst aan de hand van de door [bedrijf 1] aangereikte loonstroken in ieder geval enig onderzoek heeft verricht naar de toepasselijke cao-bepalingen en de hoogte van de op grond daarvan door [bedrijf 1] uitbetaalde salarissen. [eiser 1] betwist ook niet dat zij voor het geval er te weinig zou worden betaald, [bedrijf 1] had moeten waarschuwen en had moeten aandringen op aanpassing van die lonen.
6.6.2.
Verder overweegt het hof dat een voormalig medewerkster van [gedaagde] ( [naam 2] ) op enig moment wel degelijk heeft gesignaleerd dat de desbetreffende verplichting tot betaling van een toeslag van 5% aan afroepkrachten per eind 2013 was komen te vervallen, maar dat desondanks die toeslag bij de salarisbetalingen is gehandhaafd. Die medewerkster heeft die mededeling op een loonstrook geschreven, zoals ter zitting in eerste aanleg is gebleken. Dit wordt door [eiser 1] niet betwist. [eiser 1] heeft er geen verklaring voor gegeven, laat staan een bevredigende, waarom die signalering niet is opgepakt en met [bedrijf 1] is besproken.
6.6.3.
Het hof neemt voorts in aanmerking dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam handelend salarisadministrateur mag worden verwacht dat hij het belang van zijn opdrachtgever in het oog houdt, en dus ook het kennelijke belang van een werkgever om niet meer aan salarissen uit te betalen dan op grond van de cao noodzakelijk is.
Gelet op dat belang had het, mede gezien hetgeen hiervoor in rov. 6.6.1. en 6.6.2. is overwogen, naar het oordeel van het hof op de weg van [eiser 1] / [gedaagde] gelegen om bij aanvang van de overeenkomst, maar in ieder geval na bedoelde signalering door [naam 2] , om zich ervan te vergewissen of het daadwerkelijk de bedoeling van [bedrijf 1] was om méér te betalen dan op grond van de cao noodzakelijk was. [eiser 1] / [gedaagde] heeft dat echter nagelaten. (…)’
3.19.
Na het arrest van het hof heeft [bedrijf 1] [eisers] gesommeerd tot betaling van haar vordering, begroot op € 88.574,88, te vermeerderen met rente, over te gaan. Bij brief van 10 november 2023 heeft de deurwaarder van [bedrijf 1] aan [eiser 1] laten weten dat tot op heden het verschuldigde bedrag € 89.300,81 bedraagt, onverminderd verdere rente.
5 De beoordeling
5.1.
[eiser 1] heeft met [gedaagde] een mondelinge overeenkomst van opdracht gesloten om ten behoeve van [bedrijf 1] de salarisadministratie te verrichten. Tussen partijen staat vast dat [bedrijf 1] gedurende een periode te veel salaris heeft uitbetaald aan haar afroepkrachten. Het gaat om een adv-toeslag van 5%. Partijen verschillen van mening over de vraag of [gedaagde] voor deze fout in de salarisadministratie aansprakelijk is, en zo ja voor welk bedrag.
5.2.
[eisers] heeft in haar spreekaantekeningen haar schadevergoedingseis onder b. gewijzigd:
‘ [eiser 1] maakt dan ook jegens [gedaagde] — met vermeerdering/wijziging van haar eis sub b — aanspraak op vergoeding van voormelde bedragen (€ 89.300,81 + de wettelijke rente over de hoofdsom ten bedrage van € 69.533,01 vanaf 10 november 2023 tot aan de dag van algehele voldoening) (…)’
5.3.
Wegens de verschenen rente vordert zij, onder verwijzing naar de brief van de deurwaarder van 10 november 2023 waarin de vordering van [bedrijf 1] tot dat moment is begroot, onder b. nu een bedrag van € 89.300,81 in plaats van € 88.574,88. De eiswijziging is tijdens de mondelinge behandeling door [eisers] voorgedragen, maar [gedaagde] heeft hierop niet meer gereageerd en de rechter heeft hierover geen vraag meer gesteld. Gelet op de omstandigheid dat de wijziging enkel betrekking heeft op reeds verschenen rente, en in zoverre al onderdeel was van de oorspronkelijke vordering, zie de rechtbank geen aanleiding om [gedaagde] alsnog de gelegenheid te geven hierop te reageren. De rechtbank zal de zaak beoordelen op grond van de gewijzigde eis.
5.4.
Voordat het recht op schadevergoeding wordt beoordeeld, moet eerst de vraag worden behandeld of de rechtbank bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen en op basis van welk recht het geschil moet worden beoordeeld. Ook wordt het verstrekkende verweer van [gedaagde] dat de rechtbank deze procedure niet kan behandelen beoordeeld.
De bevoegdheid van de rechtbank en het toepasselijk recht
5.5.
Omdat twee vennoten van [eiser 1] in het buitenland woonachtig zijn heeft de vordering een internationaal karakter. De rechtbank moet daarom de vraag beantwoorden of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en wel op grond van artikel 4 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012). [gedaagde] is namelijk gevestigd in Nederland.
5.6.
Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. Partijen zijn overeengekomen dat hun geschillen worden beheerst door het Nederlands recht. De rechtbank zal het geschil daarom beoordelen op basis van het Nederlands recht.
Het formele verweer van [gedaagde]
5.7.
[gedaagde] voert als verweer aan dat de rechtbank de vordering van [eisers] niet inhoudelijk kan beoordelen. De vordering is in de vrijwaringsprocedure al inhoudelijk door de rechtbank beoordeeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eisers] geen schuld heeft aan [bedrijf 1] . Dat oordeel werkt ook door in de relatie tussen [eisers] en [gedaagde] . Verder heeft [eisers] in de vrijwaringszaak niet tijdig hoger beroep tegen het vonnis van 29 december 2021 ingesteld terwijl door de invoering van artikel 339 lid 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) [eisers] een verlenging van deze termijn heeft gekregen. Daarmee is haar kans op een inhoudelijke behandeling verkeken.
5.8.
[eisers] meent dat het vrijwaringsvonnis tussen [eisers] en [gedaagde] geen gezag van gewijsde heeft. De rechtbank heeft de vordering van [eisers] op [gedaagde] niet inhoudelijk beoordeeld.
5.9.
Het verweer van [gedaagde] slaagt niet. [bedrijf 1] is in hoger beroep gegaan van het vonnis in de hoofdzaak. [eisers] heeft in de hoofdzaak gevorderd om [gedaagde] in vrijwaring op te roepen. Het hof heeft deze vordering afgewezen omdat [eisers] te laat hoger beroep heeft ingesteld. Artikel 339 lid 5 Rv bepaalt dat het hoger beroep in de vrijwaring kan worden ingesteld totdat in de hoofdzaak de memorie van antwoord is genomen. Hierdoor heeft bij het hof geen gelijktijdige behandeling kunnen plaatsvinden van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak.
[eisers] heeft in dat geval nog wel de mogelijkheid om een zelfstandige procedure te starten tegen [gedaagde] . [eisers] kan ervoor kiezen om de uitspraak in hoger beroep af te wachten om te zien of zij in de hoofdzaak tot betaling van schadevergoeding wordt veroordeeld of niet. [eisers] heeft dit zo gedaan.
Verder geldt dat het vrijwaringsvonnis van de rechtbank met daarin de afwijzende beslissing voor [eisers] geen gezag van gewijsde heeft.2 De vordering van [eisers] in de vrijwaringszaak is alleen afgewezen omdat de vordering in de hoofdzaak is afgewezen. Dit volgt uit het voorwaardelijke karakter van de vrijwaringszaak. Anders dan [gedaagde] stelt is de rechtbank in de vrijwaringszaak aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen [eisers] en [gedaagde] niet toegekomen. De rechtbank zal daarom in deze zaak wel overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de vordering van [eisers] tegen [gedaagde] .
De vordering tot betaling van schadevergoeding
De standpunten van partijen
5.10.
[eisers] stelt zich op het standpunt dat zij recht heeft op schadevergoeding. Primair voert zij daartoe aan dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen uit de tussen [eiser 1] en [gedaagde] gesloten overeenkomst. Subsidiair grondt zij de vordering tot betaling van schadevergoeding op onrechtmatige daad.
5.11.
Volgens [eisers] heeft [gedaagde] zich niet gedragen als een goed opdrachtnemer. [eisers] verwijt [gedaagde] dat [gedaagde] in februari 2014 heeft geconstateerd dat de 5% adv-toeslag was komen te vervallen, maar dat [gedaagde] heeft nagelaten die cao-wijziging te verwerken op de door haar opgemaakte loonstroken. [eisers] mocht erop vertrouwen dat [gedaagde] de salarisadministratie correct zou verzorgen. [gedaagde] heeft deze informatie ook niet gedeeld met [eiser 1] . Hierdoor kon [eiser 1] [bedrijf 1] ook niet informeren hierover.
Ook voert [eisers] aan dat van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij het belang van [bedrijf 1] om niet meer aan haar afroepkrachten te betalen dan op grond van de cao nodig was, in het oog zou houden. [bedrijf 1] wilde conform de cao betalen en dat wist [gedaagde] . [gedaagde] mocht niet zonder meer veronderstellen dat [bedrijf 1] boven de cao wilde betalen. [gedaagde] had zich van de juistheid van deze veronderstelling moeten vergewissen, maar dat zij heeft zij nagelaten.
5.12.
[gedaagde] betwist dat zij wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd. [gedaagde] heeft de loonstroken die zij heeft gemaakt gebaseerd op de informatie die zij van [eiser 1] heeft ontvangen. [gedaagde] heeft een aanvangspakket ontvangen met daarin loonstroken van de werknemers van [bedrijf 1] , opgesteld door het toenmalige salarisadministratiekantoor. Het toenmalige administratiekantoor heeft de adv-toeslag vanaf loonperiode 10 in 2013 laten doorlopen. Daar was [gedaagde] niet bij betrokken. [eiser 1] is verantwoordelijk voor het geven van juiste en volledige informatie. Dat heeft zij nagelaten. [gedaagde] had niet de opdracht van [eiser 1] om onderzoek te doen naar het verleden en naar mogelijke fouten in de loonadministratie. Dat mag ook niet van haar worden verwacht. [eiser 1] had voornamelijk contact met [bedrijf 1] . [gedaagde] betwist dat [eiser 1] niet deskundig is om een salarisstrook te analyseren.
5.13.
Voor een recht op schadevergoeding op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is vereist dat komt vast te staan dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Van een tekortkoming is sprake wanneer [gedaagde] haar wettelijke verplichting om te handelen als een goed opdrachtnemer heeft geschonden.3 De rechtbank moet beoordelen of [gedaagde] als opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Op [gedaagde] rust daarmee een zorgplicht. Of [gedaagde] haar zorgplicht jegens [eiser 1] heeft geschonden hangt af van de omstandigheden van het concrete geval.
Heeft [gedaagde] haar zorgplicht jegens [eiser 1] geschonden?
5.14.
Tussen partijen is in geschil of van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij onderzocht of de loonadministratie die aan haar werd overgedragen voldeed aan de cao. Anders dan [gedaagde] aanvoert oordeelt de rechtbank van wel. Dit oordeel wordt hieronder toegelicht.
5.14.1.
[eiser 1] heeft in februari 2014 aan [gedaagde] opgedragen om aan de hand van haar expertise de loonadministratie van [bedrijf 1] te verzorgen. [eiser 1] besteedde deze opdracht voor haar klanten altijd uit aan [gedaagde] . Een salarisadministrateur berekent, kort gezegd, het salaris voor werknemers. Onderdeel van dit werk is dat de salarisadministrateur nagaat of er wijzigingen in wet- en regelgeving zijn (opgetreden) die maken dat het salaris moet worden aangepast. [gedaagde] heeft op zitting bevestigd dat het haar taak is om wijzigingen in cao’s te signaleren.
5.14.2.
Vanaf loonperiode 10 in 2013 is een nieuwe cao van kracht. Tussen partijen staat vast dat vanaf die periode adv-toeslag van 5% voor afroepkrachten is komen te vervallen. De rechtbank overweegt dat de cao een minimumniveau biedt. Tussen partijen is niet in geschil dat een werkgever van de bepalingen van een cao mag afwijken in het voordeel van de werknemer, indien de werkgever dit wenst.
5.14.3.
Partijen zijn het erover eens dat [eiser 1] aan [gedaagde] de opdracht heeft gegeven dat het salaris conform de cao moest worden verloond. Volgens partijen houdt dit in ieder geval in dat het door [bedrijf 1] uit te keren loon niet onder het loon op basis van de cao komt. Wel is tussen partijen in geschil of hieronder ook valt dat het loon niet boven de cao mag uitkomen. [eisers] meent van wel. [gedaagde] meent van niet.
5.14.4.
Om vast te stellen of [gedaagde] haar zorgplicht heeft geschonden, moet de rechtbank vaststellen wat partijen hebben afgesproken. De rechtbank moet daarom deze afspraak tussen partijen uitleggen. De rechtbank gebruikt hiervoor de Haviltex-maatstaf.4 Deze maatstaf houdt in dat de rechtbank moet kijken naar hoe beide partijen deze afspraak mochten begrijpen. Ook is van belang wat partijen in redelijkheid van elkaar mochten verwachten. Voor dit oordeel zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
5.14.5.
De rechtbank is van oordeel dat conform cao verlonen inhoudt dat niet minder, maar ook niet meer wordt uitbetaald dan op basis van de cao geldt. Deze uitleg sluit aan bij het normale taalgebruik. Bovendien dient deze uitleg het belang van de betalende werkgever. Alleen wanneer de werkgever dit wenst mag in het voordeel van de werknemer van de bepalingen van een cao worden afgeweken. [eiser 1] mocht dus de tussen partijen gemaakte afspraak zo begrijpen dat [gedaagde] niet meer loon berekende dan op grond van de cao noodzakelijk was.
5.14.6.
[gedaagde] heeft nog aangegeven dat het systeem waarmee zij de loonstroken opmaakt, alleen bij betaling onder het minimumloon van de cao een melding geeft. Indien meer wordt betaald dan op grond van de cao is vereist, verschijnt er geen melding. Dat het softwareprogramma waarmee zij de loonadministratie verricht op deze wijze is ingericht ontslaat [gedaagde] niet van haar verplichting om te controleren of boven de cao is verloond.
5.14.7.
[gedaagde] verweert zich ook met de stelling dat zij mag afgaan op de juistheid van de informatie die zij van [eiser 1] ontvangt. Om die reden hoefde zij niet te controleren of de informatie op de ‘oude’ loonstroken overeenkwam met de voorwaarden van de cao. De rechtbank overweegt dat in de eerste plaats op de weg ligt van [eiser 1] als opdrachtgever de juiste informatie aan te leveren. Dat betekent echter niet dat [gedaagde] geen eigen verantwoordelijkheid heeft en nooit hoeft te controleren of de gegeven informatie klopt. In dit specifieke geval kan [gedaagde] zich niet verschuilen achter de stelling dat zij mocht afgaan op de juistheid van de informatie die zij van [eiser 1] ontving. De fout in de salarisadministratie kon op eenvoudige wijze ontdekt worden. Zoals [gedaagde] ter zitting heeft verklaard staat de adv-toeslag als looncomponent expliciet vermeld om de salarisstrook. Bij het zien van een ‘oude’ salarisstrook van het toenmalige salarisadministratiekantoor valt deze component op. Het ontdekken van dergelijke fouten in de salarisadministratie behoort tot haar taak als expert op het gebied van salarisadministratie. Dat de fout is ontstaan door een ander, maakt dat niet anders. Het gaat hier om een zelfstandige fout van [gedaagde] .
5.14.8.
De rechtbank hecht daarnaast ook waarde aan de omstandigheid dat het hier ging om een zeer recente cao-wijziging én dat het een werkgever betrof waarvoor voor het eerst de loonadministratie werd verzorgd.
5.15.
De conclusie van het bovenstaande is dat op [gedaagde] de plicht rustte om bij aanvang van deze opdracht te controleren of de gegevens die zij ontving overeenstemde met de inhoud van de cao. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende omstandigheden:
- -
[gedaagde] is een expert op het gebied van salarisadministratie;
- -
de opdracht van [eiser 1] aan haar hield in dat het salaris moest worden berekend conform de cao. [eiser 1] mocht daaruit afleiden dat [gedaagde] niet meer loon berekende dan op grond van de cao noodzakelijk was;
- -
het betrof een nieuwe opdracht van [eiser 1] ;
- -
de cao was recent gewijzigd;
- -
de fout was eenvoudig te ontdekken.
5.16.
Deze controleverplichting brengt mee dat indien [gedaagde] na controle vaststelt dat ten onrechte de adv-toeslag is uitgekeerd, zij [eiser 1] hierover informeert. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] bij aanvang van haar werkzaamheden niet heeft gecontroleerd of het salaris op de ‘oude’ loonstroken conform de cao was verloond. Indien [gedaagde] wel een deugdelijke controle had uitgevoerd, dan had zij de fout ontdekt en had zij [eiser 1] hierover kunnen inlichten. [bedrijf 1] had de cao-wijziging dan kunnen doorvoeren. [gedaagde] is daarom toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichting om te handelen als een goed opdrachtnemer.
5.17.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat [gedaagde] ook op een andere wijze toerekenbaar is tekortgeschoten.
5.18.
Tussen partijen staat vast dat een voormalig medewerkster van [gedaagde] in februari 2014 de fout in de salarisadministratie heeft ontdekt. Zij heeft op een briefje van [bedrijf 2] een aantekening gemaakt over de vervallen 5% adv-toeslag bij afroepkrachten. [gedaagde] heeft na het arrest van het hof achterhaald dat het handschrift op het briefje van mevrouw [naam 3] is en niet van mevrouw [naam 2] , naar wie het hof in rechtsoverweging 6.6.3. verwijst. [gedaagde] heeft van mevrouw [naam 3] een schriftelijke verklaring overgelegd.
5.19.
[eisers] verwijt [gedaagde] ook dat [gedaagde] heeft nagelaten haar te informeren over de fout in de loonadministratie nadat een medewerkster van [gedaagde] deze fout in februari 2014 had ontdekt. [gedaagde] heeft de cao-wijziging ook nooit verwerkt. Als [eiser 1] had in februari 2014 had geweten van de fout, dan had zij [bedrijf 1] hierover kunnen informeren.
5.20.
[gedaagde] betwist dat zij [eiser 1] niet heeft geïnformeerd. [gedaagde] voert verder aan dat [eiser 1] aan haar heeft doorgegeven dat de 5%-toeslag moest worden gehandhaafd. Zij heeft de cao-wijziging om die reden niet verwerkt.
5.21.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] haar stelling dat zij [eiser 1] wel heeft geïnformeerd over de fout onvoldoende heeft onderbouwd. Op de vraag van de rechter op zitting waaruit blijkt dit, heeft [gedaagde] geantwoord dat het binnen haar bedrijf gebruikelijk is om over fouten te communiceren met [eiser 1] . [gedaagde] heeft aangegeven dat het waarschijnlijk is dat het in dit geval ook zo is gegaan. De rechtbank acht deze onderbouwing onvoldoende. Ook uit de schriftelijke verklaring van mevrouw [naam 3] blijkt niet (duidelijk) dat [gedaagde] [eiser 1] heeft geïnformeerd over de fout.
5.22.
Omdat [gedaagde] haar betwisting onvoldoende heeft onderbouwd neemt de rechtbank als vaststaand feit aan dat [gedaagde] na ontdekking hiervan [eiser 1] niet heeft geïnformeerd hierover.
5.23.
Het standpunt van [gedaagde] dat zij op instructie van [eiser 1] de cao-wijziging niet heeft verwerkt is een bevrijdend verweer. De stelplicht en de bewijslast van het bestaan van deze instructie rust daarom op [gedaagde] . Zij beroept zich namelijk op het gevolg van deze instructie, namelijk dat de adv-toeslag moest worden gehandhaafd. Dit verweer wordt wegens gebrek aan een deugdelijke motivering verworpen. De verklaring van [naam 3] geeft geen steun aan de stelling dat [eiser 1] aan haar de instructie heeft gegeven om de adv-toeslag aan afroepkrachten te blijven uitbetalen.
5.24.
De conclusie is dat [gedaagde] ook toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting om [eiser 1] te informeren over de fout in de salarisadministratie nadat zij deze fout had ontdekt.
5.25.
Samenvattend, heeft [gedaagde] op twee manieren haar zorgplicht jegens [eiser 1] geschonden. [gedaagde] heeft niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht. [gedaagde] is daarom toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [eiser 1] .
Is [gedaagde] gehouden tot betaling van schadevergoeding?
5.26.
Omdat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten rust op haar in beginsel de verplichting om de schade die [eisers] als gevolg van deze toerekenbare tekortkomingen heeft geleden te vergoeden.
5.27.
[eisers] vordert betaling van een bedrag van € 89.300,81 aan schadevergoeding, te vermeerderen met rente. Dit is het bedrag dat zij op 10 november 2023 op grond van het arrest van het hof aan [bedrijf 1] is verschuldigd.
5.28.
[gedaagde] betwist de omvang van de schade. [gedaagde] beroept zich op eigen schuld van [eisers] Ook betwist [gedaagde] dat sprake is van een causaal verband (artikel 6:98 BW) tussen haar wanprestatie en de door [eisers] gestelde schade. De rechtbank zal de door [gedaagde] gevoerde verweren hieronder beoordelen.
5.29.
Bij de beoordeling van de verweren stelt de rechtbank het volgende uitgangspunt voorop. Bij schadevergoeding moet [eiser 1] zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin zij zou verkeren indien [gedaagde] niet haar zorgplicht zou hebben geschonden. Dit beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de werkelijke situatie met de hypothetische situatie zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende handelen niet zou hebben plaatsgevonden.
In dit geval heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] niet blindelings had mogen vertrouwen op de informatie die zij van [eiser 1] kreeg. In de hypothetische situatie dat [gedaagde] haar zorgplicht niet had geschonden, had zij bij aanvang van haar opdracht gecontroleerd of het salaris overeenkomstig de cao was en had zij na ontdekking van de fout [eiser 1] hierover geïnformeerd. [bedrijf 1] had de cao-wijziging dan alsnog kunnen doorvoeren.
1) Geen verweer in hoger beroep
5.30.
Als de rechtbank [gedaagde] goed begrijpt is [gedaagde] allereerst van mening dat [eisers] geen recht heeft op schadevergoeding omdat [eisers] in de procedure tegen [bedrijf 1] bij het hof geen verweer heeft gevoerd tegen de (omvang van de) plicht tot betaling van schadevergoeding.
5.31.
Dit standpunt van [gedaagde] faalt. De omstandigheid dat [eisers] bij het hof geen verweer heeft gevoerd tegen het bestaan en de omvang van de schadevergoedingsplicht, heeft niet tot gevolg dat [eisers] geen recht meer heeft op schadevergoeding van [gedaagde] . [gedaagde] leidt door dit handelen van [eisers] geen nadeel. Het gaat hier om twee verschillende procedures. [gedaagde] heeft in deze procedure de mogelijkheid om zelf de verweren aan te dragen. Als een verweer van [gedaagde] slaagt, dan leidt dat tot verval of vermindering van de schadevergoedingsplicht, ook al heeft [eisers] dit verweer niet tegen [bedrijf 1] gevoerd.
2) De controleplicht van [eiser 1]
5.32.
[gedaagde] stelt zich verder op het standpunt dat [eisers] geen recht heeft op schadevergoeding omdat [eiser 1] zelf geen deugdelijke controle heeft uitgevoerd. [gedaagde] betoogt dat op [eiser 1] (en [bedrijf 1] ) de plicht rustte om niet alleen de stukken te controleren die zij van [bedrijf 1] ontving bij aanvang van de opdracht, maar ook de salarisstroken die zij van [gedaagde] ontving. [eiser 1] heeft de salarisstroken gecontroleerd maar [eiser 1] heeft nooit aan [gedaagde] laten weten dat de 5% toeslag voor afroepkrachten moest komen te vervallen. Dit mocht wel van [eiser 1] worden verwacht. [eiser 1] is volgens haar website deskundig ter zake salarisadministraties en [eisers] had ook een substantiële functie bij de salarisproblematiek.
5.33.
[eisers] betwist het beroep op eigen schuld. Zij is geen expert op het gebied van salarisadministratie.
5.34.
Ook dit verweer van [gedaagde] slaagt niet. [gedaagde] heeft de fout op de salarisstroken ontdekt. De rechtbank is van oordeel dat [eiser 1] deze fout niet zelf had hoeven te ontdekken. [eiser 1] hoeft niet te controleren of de hoogte van de salarissen overeenkomt met de voorwaarden uit de cao. Zij heeft geen expertise op dit gebied. Zij heeft deze taak daarom uitbesteed aan [gedaagde] . Ook uit de schriftelijke overeenkomst van partijen uit 2018 blijkt deze gedachte.
3) De opbouw van het schadebedrag van [bedrijf 1]
5.35.
[gedaagde] voert aan dat [bedrijf 1] de schade (hoofdsom) van € 69.533,00 verkeerd heeft berekend. Dit bedrag bestaat uit € 44.484,00 te veel betaald loon en € 22.549,00 te veel betaalde loonbelasting. Dit laatste bedrag moet € 20.017,00 zijn. [gedaagde] verwijst hiervoor naar productie 15.
5.36.
Gelet op de inhoud van productie 15 is het niet aan de rechtbank om uit deze informatie af te leiden dat sprake is van een verkeerde berekening. [gedaagde] heeft haar standpunt op dit punt onvoldoende concreet gemaakt. Dit verweer wordt daarom gepasseerd.
4) De omvang van het rentedeel
5.37.
De schade die [eisers] aan [bedrijf 1] moet vergoeden bestaat voor een deel uit wettelijke rente over de schade. Het hof heeft een bedrag van € 75.143,76 toegewezen. Dit is als volgt opgebouwd:
- -
Te veel betaald loon en loonheffing € 69.533,01
- -
Rente vanaf 2014 tot 1 december 2020 € 5.610,75
Totaal € 75.143,76
5.38.
[gedaagde] stelt dat er alleen wettelijke rente in rekening kan worden gebracht vanaf het moment dat [bedrijf 1] in de contractuele relatie met [eiser 1] in gebreke heeft gesteld. Volgens [gedaagde] heeft [eisers] op dit punt ten onrechte geen verweer gevoerd. Ook stelt [gedaagde] dat indien [eisers] vergoeding van wettelijke rente wil van [gedaagde] dat pas kan vanaf 11 maart 2021, het moment van dagvaarding in de vrijwaringszaak of 21 oktober 2019, het moment van aansprakelijkheidsstelling.
5.39.
[eisers] meent dat een ingebrekestelling niet was vereist. Het verzuim van [gedaagde] is meteen ingetreden.
5.40.
Partijen verschillen van mening over de vraag vanaf wanneer het recht op schadevergoeding is ontstaan en vanaf wanneer [gedaagde] rente is verschuldigd. De rechtbank passeert de stelling van [gedaagde] dat voor het recht op schadevergoeding van [bedrijf 1] jegens [eisers] een ingebrekestelling was vereist.
Wanneer nakoming van de verbintenis blijvend onmogelijk is, is meteen sprake van een tekortkoming en kan de schuldeiser direct schadevergoeding eisen (artikel 6:74 lid 2 BW). Op [eiser 1] en op [gedaagde] rustte de verbintenis om zich als een zorgvuldig opdrachtnemer te gedragen. In dit concrete geval betekende dat dat op hen een controleverplichting rustte. Deze verplichting is niet nagekomen. Het niet nakomen van de controleverplichting heeft voor het verleden een definitief karakter. Verzuim van [eiser 1] was daarom niet vereist voor een recht op schadevergoeding van [bedrijf 1] jegens [eiser 1] . Dat geldt ook voor het recht op schadevergoeding van [eiser 1] jegens [gedaagde] . Het recht op schadevergoeding is ontstaan toen [eiser 1] en [gedaagde] de op hen rustende controleverplichting schonden. Vanaf dat moment werd maandelijks te veel betaald en is de schade ontstaan en blijven oplopen.
Voor de verschuldigdheid van wettelijke rente is wel verzuim vereist (artikel 6:119 lid 1 BW). Bij een schadevergoedingsverplichting op grond van wanprestatie treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden (artikel 6:83 sub b BW). Zoals hierboven is geoordeeld was de vordering tot schadevergoeding van [bedrijf 1] respectievelijk [eiser 1] opeisbaar vanaf het moment dat [eiser 1] respectievelijk [gedaagde] de fout heeft gemaakt en de schade is ontstaan. Dat betekent dat in 2014 ook de wettelijke rente is gaan lopen.
5.41.
Het voorgaande leidt ertoe dat dit verweer van [gedaagde] wordt verworpen. [gedaagde] is gehouden de schade van [eiser 1] , bestaande uit de verschenen rente, jegens [eiser 1] te betalen. De vordering van [eisers] tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 69.533,01, met ingang van 10 november 2023 tot de dag van volledige betaling wordt daarom ook toegewezen.
5) De verworven rechten van werknemers
5.42.
Ook stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de vordering geen kans van slagen heeft omdat de afroepkrachten verworven rechten hebben. [gedaagde] verwijst hiervoor naar artikel 7:663 BW. De bedrijfsovername mag niet een verslechtering van arbeidsomstandigheden voor afroepkrachten tot gevolg hebben.
5.43.
[eisers] betwist dat sprake is van verworven rechten. Werknemers kunnen pas na een bepaalde periode rechten verwerven en als sprake is van vrijgevigheid van de werkgever, maar niet als de werkgever onbewust meer betaalt dan hij wil betalen vanwege een fout van de salarisadministratie.
5.44.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] dit standpunt niet deugdelijk heeft toegelicht. Het verweer wordt daarom wegens onvoldoende onderbouwing verworpen.
[gedaagde] legt niet goed uit waarom deze schadepost in haar ogen al een verworven recht is (geworden) op het moment dat [gedaagde] tekortschoot in haar zorgplicht. Ook licht zij niet toe waarom het recht van [eisers] op schadevergoeding vervalt indien de schade een verworven recht is geworden. Het teveel betaalde is veroorzaakt door een fout van [gedaagde] .
Ook stelt [gedaagde] stelt dat de afroepkrachten van [bedrijf 1] door uitkering van de adv-toeslag een verworven recht hebben. Het wegvallen van de adv-toeslag had volgens [gedaagde] tot gevolg dat de werknemers minder salaris ontvingen. [gedaagde] heeft deze stelling niet goed onderbouwd. Het hof heeft in rechtsoverweging 6.1.4. overwogen dat de toeslag verviel en dat deze is overgegaan in een andere beloningsvorm. Hieruit leidt de rechtbank niet af dat de afroepkrachten als gevolg van de wijziging erop achteruitgingen.
6) De proceskostenveroordeling in de hoofdzaak
5.45.
[gedaagde] voert tot slot aan dat de proceskosten die [eisers] verschuldigd is in de procedure tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] geen schade is. De rechtbank is van oordeel dat deze kosten een gevolg zijn van de wanprestatie van [gedaagde] en daarom voor vergoeding in aanmerking komen.
5.46.
Omdat de hierboven genoemde verweren van [gedaagde] niet slagen wordt de vordering van [eisers] tot betaling van € 89.300,81 toegewezen. Ook de gevorderde verklaring voor recht onder a. zal worden toegewezen op deze wijze zoals in de beslissing is vermeld.
Het verzoek van [gedaagde] om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
5.47.
[eisers] vordert dat de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Dat betekent dat het mogelijk is om de uitspraak meteen uit te voeren, ook als hoger beroep wordt ingesteld. [gedaagde] is het hier niet mee eens en voert verweer. [gedaagde] stelt dat sprake is van een restitutierisico: [eiser 1] biedt geen verhaal. Twee van de drie vennoten zijn woonachtig in het buitenland en [eiser 1] heeft zelf aangegeven financieel niet in staat te zijn om [bedrijf 1] te betalen. Subsidiair verzoekt zij de rechtbank om zekerheid te laten stellen.
5.48.
Om te bepalen of het vonnis uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, moet de rechtbank de belangen van partijen afwegen en beslissen wiens belang zwaarder weegt. Het uitgangspunt is dat [eisers] bij de veroordeling tot betaling van een geldsom belang heeft om de uitspraak meteen uit te kunnen laten voeren. Het daartegenover gestelde risico dat een betaalde geldsom niet kan worden terugbetaald, zal [gedaagde] concreet moeten maken. Dat de uitvoering van de uitspraak mogelijk ingrijpende gevolgen heeft die moeilijk zijn terug te draaien, is op zichzelf geen reden om een uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het is een omstandigheid die de rechtbank moet meewegen.
5.49.
De rechtbank is van oordeel dat het belang van [eisers] zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] . Tussen partijen staat vast dat [eiser 1] maandelijks aan [bedrijf 1] betaalt om het aan [bedrijf 1] verschuldigde bedrag te voldoen. Deze veroordeling dient zij na te komen. [gedaagde] geeft aan dat [eisers] geen verhaal biedt indien in hoger beroep de beslissing in het voordeel van [gedaagde] uitpakt. De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat [eisers] in een dergelijke situatie in het geheel geen verhaal zal bieden. [gedaagde] kan haar schuld niet alleen verhalen op [eiser 1] zelf, maar ook op de drie vennoten. Elke vennoot van [eiser 1] is hoofdelijk aansprakelijk voor schulden die de vof heeft. Dat twee van de vennoten in [land] wonen acht de rechtbank geen obstakel voor verhaal.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank ook geen aanleiding om te bepalen dat zekerheid wordt gesteld.
5.50.
[gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eisers] worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding € 109,44
- griffierecht € 2.837,00
- salaris advocaat € 2.428,00 (2 punten × € 1.214,00)
- nakosten € 178,00plus de verhoging uit de beslissing)
Totaal € 5.552,44
5.51.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
