3 De feiten
3.1.
Actief Huiszorg biedt huishoudelijke ondersteuning aan inwoners van (onder andere) de Gemeente. Ook verleent zij diensten op het gebied van verzorging en verpleging en ambulante begeleiding.
3.2.
De Gemeente heeft op 8 mei 2024 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het leveren van hulp bij het huishouden op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (‘de Wmo’). De Gemeente heeft in het aanbestedingsdocument vermeld dat zij een (raam)overeenkomst wil sluiten met 8 opdrachtnemers. Zij behoudt zich het recht voor om dit aantal waar nodig uit te breiden naar 12. De Gemeente wil de raamovereenkomsten sluiten voor de duur van één jaar, met twee eenzijdige opties tot verlenging door de Gemeente van telkens één jaar. De maximale looptijd is 3 jaar. De beoogde startdatum is 1 januari 2025.
3.3.
In het aanbestedingsdocument staat onder andere het volgende:
“
4.6. Contactpersoon
Contactpersoon voor deze Aanbestedingsprocedure is [naam 1] , inkoopadviseur. Het is tijdens de Aanbestedingsprocedure
-op straffe van uitsluiting-
niet toegestaan om functionarissen en/of collegeleden van de gemeente Tilburg, anders dan de contactpersoon zoals genoemd (of zijn/haar vervanger) te benaderen over deze procedure met als doel deze te beïnvloeden (…).
De communicatie verloopt bij deze Aanbestedingsprocedure geheel via
TenderNed
.”
5.7.
Geschiktheidseisen en bewijsstukken
Aanbestedende dienst stelt Geschiktheidseisen: eisen die worden gesteld ten aanzien van de onderneming van Inschrijver op de aanbesteding. (…)
Let op: Bij enkele eisen wordt om bewijsstukken gevraagd. Per bewijsstuk staat aangegeven wanneer dit door Inschrijver dient te worden aangeleverd.
Het
toets moment
, dat wil zeggen het moment waarop Inschrijver dient te voldoen aan de Geschiktheidseisen, is het moment van
‘sluiting inschrijftermijn’
zoals opgenomen in de procedurele planning. De bewijsstukken dienen daarom van op of vóór deze datum te zijn, tenzij dit anders is weergegeven.
(…)
Continuïteit van de onderneming
Voor de uitvoering van de Opdracht is voor de Aanbestedende dienst continuïteit van de onderneming van Opdrachtnemer, en dus van Inschrijvers, van belang. Deze continuïteit dient te blijken uit goedkeurende accountantsverklaring(en) van een onafhankelijk accountant. In deze verklaring(en) mag geen zogeheten 'continuïteitsparagraaf' voorkomen of een voorbehoud worden gemaakt of zorg worden geuit met betrekking tot de continuïteit van bedrijfsvoering.
Bij inschrijving volstaat het indienen van het volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende UEA als afdoende bewijs dat bij sluiting inschrijftermijn aan deze geschiktheidseis wordt voldaan.
Pas bij voorlopige gunning en het sluiten van de wachtkamerovereenkomst dient Inschrijver die hiervoor volgens deze Aanbestedingsstukken in aanmerking komt binnen zeven (7) kalenderdagen, en op kosten van Inschrijver, de bewijsstukken van deze Geschiktheidseis te overleggen om aan te tonen dat Inschrijver bij sluiting inschrijftermijn aan deze geschiktheidseis voldoet. Als bewijsstuk(ken) wordt(worden) hiertoe aanvaard:
- Indien Inschrijver in het land van vestiging de verplichting heeft tot controle van de jaarrekening door een accountant: Een kopie van de goedkeurende controleverklaring, door een onafhankelijk accountant afgegeven bij de meest recente jaarrekening van de onderneming van Inschrijver, welke geen zogeheten 'continuïteitsparagraaf' bevat: een paragraaf waarin de accountant een voorbehoud
maakt of zorg uit met betrekking tot de continuïteit van bedrijfsvoering (…)”
Daarnaast staat in hoofdstuk 4 van de ‘Juridische bepalingen met betrekking tot Europese, nationale en meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures van de Gemeente Tilburg’ (bijlage 1 bij het aanbestedingsdocument):
“De gehele Aanbestedingsprocedure verloopt in het kader van de administratieve lastenverlichtingen volledig digitaal via het online platform TenderNed. Dit betekent dat alle Aanbestedingsstukken via TenderNed ter beschikking worden gesteld. Dat het uitsluitend is toegestaan een Inschrijving in te dienen via TenderNed. En ook dat alle communicatie verloopt via de berichtenmodule van TenderNed gericht aan de contactpersoon. Iedere andere communicatievorm die kan leiden tot een ongelijke behandeling van Inschrijvers of die anderszins in strijd is met toepasselijke wet- en regelgeving, leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.
Met betrekking tot deze Aanbestedingsprocedure is het niet toegestaan contact te zoeken met functionarissen en/of collegeleden van Aanbestedende dienst, anders dan de contactpersoon zoals genoemd in het Aanbestedingsdocument. Indien een ondernemer hier wel toe overgaat en met name wanneer sprake is van de schijn van beïnvloeding, op welke manier dan ook, is Aanbestedende dienst gerechtigd de betrokken ondernemer uit te sluiten van verdere deelname aan de procedure”.
3.4.
Actief Huiszorg heeft tijdig (voor de uiterste inschrijfdatum van 19 augustus 2024, 12.00 uur) op de aanbesteding ingeschreven. Zij heeft op het UEA (Uniform Europees Aanbestedingsdocument) ingevuld dat zij aan de geschiktheidseisen voldoet en dat zij deze verklaring naar waarheid heeft ingevuld. In totaal heeft de Gemeente negen inschrijvingen ontvangen. Op de inschrijfdatum is door de Gemeente meteen geconstateerd dat door één inschrijver niet werd voldaan aan een geschiktheidseis, waarna deze is uitgesloten van de procedure. De Gemeente heeft de resterende acht inschrijvingen, waaronder die van Actief Huiszorg, beoordeeld op basis van de gunningscriteria.
3.5.
Op 11 september 2024 heeft Actief Huiszorg het bericht ontvangen dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan haar (en zeven andere inschrijvers) te gunnen. Voordat tot (definitieve) gunning kan worden overgegaan, moet Actief Huiszorg binnen zeven kalenderdagen een aantal bewijsstukken overhandigen. Daaronder een goedkeurende controleverklaring, door een onafhankelijk accountant afgegeven bij de meest recente jaarrekening van de onderneming. Deze controleverklaring mag geen zogenaamde ‘continuïteitsparagraaf’ bevatten; dat wil zeggen: geen paragraaf waarin de accountant een voorbehoud maakt of zorg uit met betrekking tot de continuïteit van de bedrijfsvoering.
3.6.
Actief Huiszorg heeft diezelfde dag aan de Gemeente de goedkeurende controleverklaring van 10 juni 2024, opgemaakt door [accountantskantoor] BV aangeleverd. In deze accountantsverklaring staat een paragraaf met als titel ‘Materiële onzekerheid over de continuïteit’.
3.7.
Op 17 september 2024 schrijft de Gemeente aan Actief Huiszorg dat zij heeft geconstateerd dat in de controleverklaring van de accountant een continuïteitsparagraaf is opgenomen. Zij ziet zich genoodzaakt om de inschrijving alsnog als ongeschikt en ongeldig terzijde te leggen. Zij is voornemens de voorlopige gunningsbeschikking in te trekken. De Gemeente stelt Actief Huiszorg in de gelegenheid op dit voornemen te reageren. Zij wil graag een toelichting ontvangen op de geconstateerde onregelmatigheden, omdat de bewijsstukken niet stroken met de verklaringen die Actief Huiszorg bij de inschrijving heeft gedaan. De Gemeente schrijft ook dat zij in dit stadium geen toezending van aanvullende bewijsstukken, die de inschrijving wijzigen, kan accepteren.
3.8.
In haar reactie van dezelfde datum schrijft Actief Huiszorg dat de accountant geen zorg uitspreekt en dat de continuïteit niet ter discussie staat.
3.9.
Op verzoek van Actief Huiszorg heeft op 27 september 2024 een gesprek via Teams plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig: twee vertegenwoordigers van Actief Huiszorg, drie vertegenwoordigers van de Gemeente (waaronder twee medewerkers ‘met een achtergrond in de accountancy RA’) en twee vertegenwoordigers van [accountantskantoor] . De Gemeente heeft van dit gesprek een verslag gemaakt. (Bij de beoordeling van de zaak in paragraaf 6 wordt nader op de inhoud van dit gesprek ingegaan.)
3.10.
In e-mails van 30 september en 1 oktober 2024 schrijft de Gemeente dat de ‘afgesproken stukken’ via TenderNed kunnen worden ingediend (voor 12.00 uur op 3 oktober 2024). Dat heeft Actief Huiszorg gedaan.
3.11.
In de brief van 11 oktober 2024 schrijft de Gemeente Actief Huiszorg onder meer:
“Gemeente Tilburg is ondanks de gesprekken en de aangeleverde documentatie er niet van overtuigd geraakt dat uw organisatie toch aan de gestelde geschiktheidseis voldoet en er geen sprake zou zijn van een voorbehoud of zorg ten aanzien van de continuïteit die geuit is in de continuïteitsparagraaf in de accountantsverklaring. (…) Dit leidt ertoe dat de Gemeente Tilburg haar geuite voornemen d.d. 17 september 2024 doorzet en de voorlopige gunning jegens Actief Huiszorg BV door middel van dit schrijven intrekt. Dit betekent dat wij niet overgaan tot definitieve gunning.
(…) Er wordt immers niet voldaan aan de geschiktheidseis die toeziet op de continuïteit van bedrijfsvoering zoals opgenomen in paragraaf 5.7 van het aanbestedingsdocument. (…)
Wij leggen uw inschrijving daarom als ongeschikt en ongeldig terzijde (…)
Het (…) betekent dat de Gemeente Tilburg nu voornemen is de opdracht te gunnen aan de volgende zeven (7) inschrijvers: (…)”
3.12.
De algemeen directeur van Actief Huiszorg ( [naam 2] ) heeft op 14 oktober 2024 om 17.05 uur aan de wethouders van de Gemeente een e-mail gestuurd, waarin zij onder meer schrijft:
“Met verbijstering hebben wij afgelopen vrijdag, 11 oktober, kennisgenomen van het voorgenomen besluit van de gemeente Tilburg om actief Zorg niet te gunnen in de lopende aanbesteding Hulp bij het Huishouden. Dit besluit betekent dat de gemeente Actief Zorg geen nieuw contract aanbiedt met ingang van 2025. Gezien de jarenlange samenwerking met de gemeente Tilburg roept dit besluit grote vragen bij ons op:
-
Is het college, en u als wethouder, met dit dossier in uw portefeuille, op de hoogte van dit besluit en de proportionaliteit ervan?
-
Indien u op de hoogte bent, wat vindt u daarvan?
-
Is het college zich bewust van de maatschappelijke impact van het voorgenomen besluit?
-
Waarom kiest uw college niet voor een alternatieve benadering?”
Verder gaat [naam 2] in op de proportionaliteit van het besluit en de impact voor het zorglandschap in en rond Tilburg. [naam 2] heeft haar e-mail geëindigd met het verzoek om op korte termijn een afspraak te plannen.
3.13.
De CFO van Actief Huiszorg ( [naam 3] ) heeft de Gemeente op 15 oktober 2024 om 10.27 uur een e-mail gestuurd waarin onder meer staat:
“Om misverstanden te voorkomen heb ik ook telefonisch aangegeven, gelijk ik aan u hiermee bevestig, dat wij niet vragen om een reactie op of overleg over de inhoud van de beslissing tot uitsluiting van Actief Huiszorg. Wij begrijpen dat dit een gescheiden traject is waarover wij communiceren via de geëigende wegen met de personen die zijdens de gemeente rechtstreeks bij de aanbestedingsprocedure zijn betrokken. U mag de opgeworpen vragen en de opmerking over de proportionaliteit van het besluit beschouwen als een cri de coeur waarop u niet inhoudelijk hoeft te antwoorden.
Het gesprek dat wij vragen met de wethouder gaat dus niet over de inhoud van de genomen beslissing, maar over de omgang met de gevolgen ervan, die voor onze organisatie, onze medewerkers en onze klanten (uw inwoners) zeer aanzienlijk zijn. We willen in gesprek over de communicatie en over manieren om de negatieve impact van de beslissing voor onze klanten en medewerkers zo veel mogelijk te beperken.”
3.14.
In reactie op de e-mails van [naam 2] en [naam 3] heeft wethouder [naam 4] op 15 oktober 2024 om 13.49 uur het volgende bericht aan hen gestuurd:
“Ik bericht u dat op uw e-mails van gisteren (verstuurd door mevrouw [naam 2] ) en vandaag (verstuurd door heer [naam 3] aan mijn secretaresse) het college niet nader zal reageren. De aanbestedingsdocumenten schrijven voor dat alle communicatie loopt via TenderNed t.a.v. [naam 1] . Een eventueel afwijzingsgesprek met de ambtelijke organisatie kan via die weg worden aangevraagd. Hartelijke groet”
3.15.
Op 16 oktober 2024 heeft de Gemeente het gespreksverslag van het gesprek van 27 september 2024 gedeeld met Actief Huiszorg. Actief Huiszorg heeft op dit gespreksverslag gereageerd.
3.16.
Op 28 oktober 2024 heeft de Gemeente, via TenderNed, aan Actief Huiszorg geschreven:
“Op 14 oktober 2024 zond u een emailbericht (…) De gemeente kan niet anders dan deze e-mail uitleggen als een poging om het college ervan te overtuigen dat zij haar invloed moet aanwenden om de ambtelijke organisatie ‘bij te sturen’ en zo alsnog een voor Actief Huiszorg B.V. positieve beslissing moet bewerkstelligen. De gemeente kwalificeert dit als een bewuste poging om de aanbestedingsprocedure en de mededinging te beïnvloeden. Met dit schrijven informeren wij u dan ook dat de gemeente Actief Huiszorg B.V. ook op basis van paragraaf 4.6. van het aanbestedingsdocument uitsluit van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. De eerder in de brief van 11 oktober 2024 genoemde redenen om niet aan Actief Huiszorg B.V. te gunnen blijven eveneens in stand.”
3.17.
Actief Huiszorg heeft vervolgens op 31 oktober 2024 aan de Gemeente de dagvaarding voor dit kort geding laten betekenen.
5 De standpunten van partijen
Standpunt van Actief Huiszorg.
5.1.
De Gemeente heeft ten onrechte de voorlopige gunningsbeslissing ingetrokken, want Actief Huiszorg voldoet wel aan de geschiktheidseisen. De Gemeente heeft in het gesprek van 27 september 2024 de nadruk gelegd op een beoordeling van de actuele materiële continuïteit van de onderneming. Afgesproken is dat Actief Huiszorg daartoe nog bepaalde stukken kon indienen. Er is geen materiële onzekerheid meer over de continuïteit van de onderneming. De Gemeente is in de intrekkingsbeslissing van 11 oktober 2024 niet ingegaan op de inhoud van het gesprek van 27 september 2024 en ook niet op de daarna aangeleverde stukken. De Gemeente heeft onzorgvuldig gehandeld door gemaakte afspraken niet na te komen en niets te doen met de na het gesprek ingediende stukken.
5.2.
De Gemeente heeft Actief Huiszorg bovendien ten onrechte uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De Gemeente heeft zelf de contactparagraaf geheel losgelaten waardoor Actief Huiszorg niet hoefde te begrijpen dat zij hieraan nog gebonden was. De Gemeente heeft via andere personen dan [naam 1] of haar vervanger(s) gecommuniceerd en ook op andere wijze dan via TenderNed (namelijk telefonisch en via e-mails). Actief Huiszorg heeft de e-mails van 14 en 15 oktober 2024 niet verstuurd met de bedoeling om de besluitvorming over de aanbesteding op oneigenlijke wijze te beïnvloeden. Zij heeft met het verzenden van de e-mails beoogd de impact van de beëindiging van de samenwerking en de gevolgen daarvan te bespreken. Zij is immers op dit moment aanbieder van huiszorg en een beëindiging van de samenwerking raakt de organisatie en de cliënten in de gemeente Tilburg.
Standpunt van de Gemeente
5.3
De Gemeente is bij de besluitvorming uiterst zorgvuldig te werk gegaan. Actief Huiszorg heeft bij de inschrijving op het de UEA ingevuld dat zij aan de geschiktheidseisen voldeed en dat zij deze verklaring naar waarheid heeft ingevuld. Dit bleek achteraf niet te kloppen, omdat in de goedkeurende accountantsverklaring van 10 juni 2024 een continuïteitsparagraaf was opgenomen. Daarmee voldeed Actief Huiszorg niet aan de geschiktheidseisen en had zij dus een ongeldige inschrijving gedaan.
Gelet op het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, moest de Gemeente daarom Actief Huiszorg afwijzen voor deze aanbesteding.
5.4.
De Gemeente heeft Actief Huiszorg in de gelegenheid gesteld om op het voornemen tot intrekking te reageren, maar zij heeft Actief Huiszorg niet de mogelijkheid geboden om het gebrek met betrekking tot de continuïteitsparagraaf te herstellen. Dat kon ook niet, want dat zou leiden tot een materiële wijziging van de inschrijving. Het gesprek op 27 september 2024 heeft plaatsgevonden op verzoek van Actief Huiszorg, omdat volgens haar de Gemeente de continuïteitsparagraaf in de goedkeurende accountantsverklaring niet goed zou hebben gelezen. De Gemeente heeft daarom -juist met het oog op de zorgvuldigheid- ingestemd met een gesprek. Zij wilde voorkomen dat zij Actief Huiszorg wellicht op niet juiste gronden zou uitsluiten.
5.5.
De onafhankelijk accountant heeft kort na de aanvang van het gesprek bevestigd dat het ging om een continuïteitsparagraaf als bedoeld in artikel 5.7 van het aanbestedingsdocument. Daarmee was het voor de Gemeente duidelijk dat zij de bewuste paragraaf wèl op juiste wijze had gelezen. De Gemeente heeft daarna het gesprek niet beëindigd omdat de ambtenaren die eraan deelnamen het college volledig wilden adviseren (integrale advisering). Nadat Actief Huiszorg erop aandrong om aan te tonen dat er geen sprake meer zou zijn van verstoring van de continuïteit is aan de accountant de vraag gesteld of hij met de kennis van heden nog steeds de continuïteitsparagraaf zou handhaven. De accountant heeft daarop aangegeven dat dit onzeker was en dat hij daarvoor verder onderzoek moest doen. Actief Huiszorg wilde heel graag dat de accountant dat onderzoek zou uitvoeren en zijn bevindingen zou delen met de Gemeente. De Gemeente heeft daarmee ingestemd, maar zij heeft daarvoor geen opdracht gegeven en zij heeft daar geen verdere gevolgen aan verbonden. De Gemeente heeft wel acht geslagen op het rapport van de accountant maar dit was volgens haar niet overtuigend genoeg omdat het geen inzicht gaf in de beantwoording van vraag of hij met de kennis van heden nog steeds de continuïteitsparagraaf zou handhaven. De Gemeente heeft Actief Huiszorg niet verzocht stukken in te dienen met betrekking tot de huidige situatie omtrent de continuïteit van de onderneming, dat heeft Actief Huiszorg vrijblijvend gedaan. De Gemeente heeft deze stukken wel bestudeerd maar dat heeft evenmin geleid tot een andere conclusie.
5.6.
De Gemeente heeft Actief Huiszorg terecht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure omdat zij door het versturen van de e-mails van 14 en 15 oktober 2024 in strijd met het contactverbod heeft gehandeld. In de aanbestedingsstukken is opgenomen dat de communicatie alleen via TenderNed verloopt. In paragraaf 4.6 van de aanbestedingsleidraad zijn de woorden ‘op straffe van uitsluiting’ onderstreept. De Gemeente heeft zelf de wijze van communiceren niet veranderd. Zij heeft steeds laten weten dat de communicatie via TenderNed verliep. De ambtenaren waarmee Actief Huiszorg contact heeft gehad waren rechtstreeks en nauw bij deze aanbesteding betrokken. Na het versturen van het voornemen tot intrekking en na de definitieve intrekking is, door enkele van hen medeleven getoond richting Actief Huiszorg, omdat de intrekking betekent dat de jarenlange samenwerking tussen de Gemeente en Actief Huiszorg stopt. Actief Huiszorg mocht daaruit niet afleiden dat zij het volledige college zou mogen benaderen. Het verzenden van de e-mails is aan te merken als een poging om de wethouder(s) te bewegen in te grijpen in de aanbestedingsprocedure.
6 De beoordeling
6.1.
De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of de Gemeente terecht Actief Huiszorg heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Als dat het geval is, hoeft niet meer te worden beoordeeld of de voorlopige gunning terecht is ingetrokken wegens het niet voldoen aan de geschiktheidseis over de continuïteit.
Contactverbod - juridisch kader
6.2.
Het contactverbod staat in artikel 4.6 van het aanbestedingsdocument en is hierboven in randnummer 3.3 geciteerd. De tekst hiervan wijkt af van die van hoofdstuk 4 van de geciteerde ‘Juridische bepalingen’. Zoals de Gemeente ook heeft erkend is de tekst van artikel 4.6 in het aanbestedingsdocument beslissend.
6.3.
Uit die tekst volgt dat het contactverbod de strekking heeft om beïnvloeding van de aanbesteding te voorkomen. Een vergelijkbare strekking is opgenomen in de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub i van de Aanbestedingswet 2012 (Aw). Hierin staat, dat de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde (onder meer) kan uitsluiten van de aanbesteding als de inschrijver of gegadigde heeft geprobeerd om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden.
6.4.
Artikel 2.87 lid 1 sub i van de Aw is een uitsluitingsgrond die verband houdt met de professionele bekwaamheid van een inschrijver.1 In het Mechaniki-arrest2 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) geoordeeld dat de facultatieve uitsluitingsgronden limitatief zijn voor zover ze zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid. Het is de vraag of het contactverbod valt onder het toepassingsbereik van artikel 2.87 lid 1 sub i van de Aw. Dat is van belang omdat volgens het Forposta-arrest van het HvJ de beoordelingskaders van de uitsluitingsgronden niet strenger mogen worden gemaakt.3
6.5.
Als het contactverbod valt onder artikel 2.87 lid 1 sub i van de Aw betekent dit, dat ook artikel 2.87 lid 2 onder f van de Aw van toepassing is. Dit zou betekenen dat uitsluitend onrechtmatige beïnvloedingen van het besluitvormingsproces worden betrokken die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan. Hieruit volgt dat een poging tot onrechtmatige beïnvloeding in een lopende aanbesteding – dus na het tijdstip van inschrijver – niet kan meetellen voor de toepassing van deze uitsluitingsgrond. Het contactverbod valt daarom niet onder het bereik van artikel 2.87 lid 1 sub i van de Aw.
6.6.
In het arrest Assitur4 en het hiervoor genoemde arrest Mechaniki heeft het HvJ overwogen dat naast de in de richtlijn opgenomen uitsluitingsgronden andere uitsluitingsgronden kunnen worden vastgesteld die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Wel geldt daarbij de voorwaarde, dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.
6.7.
Een uitsluitingsgrond wegens een poging de besluitvorming in een lopende aanbesteding onrechtmatig te beïnvloeden waarborgt dat die beginselen in acht worden genomen. Omdat een dergelijke uitsluitingsgrond niet verder mag gaan dan noodzakelijk is om het doel te bereiken, neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat van uitsluiting eerst sprake kan zijn als een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces heeft plaatsgevonden. In de beslissing van 28 oktober 2024 heeft de Gemeente dezelfde maatstaf gehanteerd. Het enkele overtreden van een contactverbod – waarvoor de tekst van hoofdstuk 4 van de ‘Juridische bepalingen’ ruimte lijkt te bieden – is dus niet voldoende grond voor uitsluiting. Contact dat volgens een clausule niet is toegestaan levert niet automatisch een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces op.
6.8.
Verder is nog het volgende van belang. Volgens artikel 2.87a lid 1 van de Aw moet een aanbestedende dienst een inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.87 van de Aw van toepassing is, in de gelegenheid stellen te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Als dat zo is, wordt de inschrijver niet uitgesloten. Dit wordt ook wel aangeduid als het aantonen van ‘zelfreinigend vermogen’ van de inschrijver. De voorzieningenrechter kent aan deze bepaling reflexwerking toe in die zin, dat zelfcorrigerend gedrag kan worden betrokken bij de vraag of sprake is geweest van een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van de besluitvorming.
Contactverbod – beoordeling van de feiten
6.9.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen sprake is geweest van een poging om het besluitvormingsproces onrechtmatig te beïnvloeden. Met de beslissing van de Gemeente van 11 oktober 2024 was het besluitvormingsproces afgerond omdat de voorlopige gunningsbeslissingen al waren genomen: Actief Huiszorg krijgt de opdracht niet voorlopig gegund en de andere zeven inschrijvers wel. Er was geen sprake meer van een competitie tussen de inschrijvers: alleen Actief Huiszorg had nog als achtste inschrijver aanvullend in aanmerking kunnen komen voor gunning. Daarnaast geldt dat Actief Huiszorg heeft getoond over zelfreinigend vermogen te beschikken. Voor zover in het bericht van 14 oktober 2024 een poging tot onrechtmatige beïnvloeding is te lezen, geldt dat dit vrijwel meteen daarna is rechtgezet door het bericht van 15 oktober 2024, nog voordat de wethouder heeft gereageerd. Uit de reactie van de wethouder kan bovendien niet worden afgeleid dat zij de berichten heeft opgevat als een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van de besluitvorming. In neutrale bewoordingen verwijst zij naar de juiste contactpersoon en sluit zij het bericht af met een ‘hartelijke groet’.
Conclusie – geen reden voor uitsluiting
6.10.
De conclusie luidt, dat geen sprake is geweest van een poging om de besluitvorming onrechtmatig te beïnvloeden. De Gemeente had Actief Huiszorg dus niet kunnen uitsluiten van de aanbesteding.
6.11.
Vanwege deze conclusie moet vervolgens worden beoordeeld of de gemeente terecht de inschrijving van Actief Huiszorg ongeldig heeft verklaard wegens het niet voldoen aan de geschiktheidseis inzake continuïteit.
Continuïteitsparagraaf en het gesprek van 27 september 2024
6.12.
Partijen zijn het erover eens dat in de controleverklaring van de accountant bij de jaarrekening 2023 een continuïteitsparagraaf is opgenomen.
6.13.
Naar aanleiding van het voornemen tot intrekking van de voorlopige gunning heeft op 27 september 2024 tussen partijen een gesprek via Teams plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening over de betekenis van dit gesprek. Voor de uitleg van hetgeen is besproken is allereerst van belang, dat het gesprek plaatsvond binnen het kader van een aanbesteding. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, bepalend zijn. Dat is ook uitgangspunt in een gesprek waarin kan worden gereageerd op een voornemen de voorlopige gunning in te trekken. De geschiktheidseis is objectief gezien duidelijk. De controleverklaring mag geen continuïteitsparagraaf bevatten. De door Actief Huiszorg ingediende controleverklaring bevat die wel. In beginsel heeft Actief Huiszorg daarom een ongeldige inschrijving gedaan en deed zich een grond voor haar om die reden uit te sluiten van de aanbesteding.
6.14.
De Gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij al binnen twee minuten na aanvang van het gesprek wist dat zij de continuïteitsparagraaf juist had gelezen. Dit is ook terug te lezen in het door de Gemeente opgemaakte gespreksverslag, waarin in alinea 2 en 3 staat vermeld:
“Het doel van het gesprek is achterhalen of de gemeente de continuïteitsparagraaf van de accountant goed gelezen heeft namelijk: (kort samengevat) de accountant maakt zich zorgen over de continuïteit van Actief (…).
De accountant heeft aangegeven dat dit een correcte interpretatie is van de controleverklaring die door hen is afgegeven op 10 juni 2024.”
6.15.
Hiermee was het door de Gemeente genoemde doel van het gesprek bereikt. Op dat moment had het gesprek beëindigd kunnen worden. Daarbij is het echter niet gebleven.
6.16.
Uit het door de Gemeente opgestelde gespreksverslag blijkt dat er aansluitend is gesproken over de vraag of er op dat moment – in september 2024 – nog continuïteitszorgen bij Actief Huiszorg zijn. Volgens de tekst van het verslag heeft de Gemeente hierin een actieve en sturende rol gehad. Uit het gespreksverslag blijkt namelijk dat:
- het de Gemeente is die begint over en doorvraagt naar de huidige stand van zaken (september 2024);
- het de Gemeente is die aan de accountant vraagt of hij met de huidige kennis van zaken toch een goedkeurende controleverklaring zou kunnen afgeven;
- de afspraak wordt gemaakt dat Actief Huiszorg de meest recente relevante managementinformatie deelt met de accountant, waarna de accountant een verslag van zijn bevindingen opstelt dat met de gemeente gedeeld kan worden;
- het de Gemeente is die vraagt naar de mogelijkheid om een extra zekerheid of garantstelling af te geven, met de mededelingen: mocht Actief Huiszorg BV failliet gaan gedurende de looptijd van ons contract, wat kan de Holding of Actief Zorg dan doen; een garantstelling vanuit de Holding voor de looptijd van een eventuele gunning (1 jaar en ook voor de eventuele verlenging);
- de Gemeente om dit te kunnen beoordelen de jaarrekening 2023 van de Holding heeft opgevraagd.
6.17.
Deze vragen en gedragingen van de Gemeente zijn niet te verenigen met de objectieve bewoordingen van de geschiktheidseis die de Gemeente heeft gesteld en waarvoor de situatie per datum inschrijving bepalend is. Evenmin is deze handelwijze te verenigen met de mededeling van de Gemeente op 17 september 2024, dat geen aanvullende bewijsstukken die de inschrijving wijzigen meer kunnen worden toegestaan. Voor een uitleg van hetgeen is besproken kan dan niet worden volstaan met toepassing van de CAO-norm. Het komt dan aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-norm). De formele geschiktheidseis is hierbij een van de omstandigheden.
6.18.
Uit de in overweging 6.16 genoemde omstandigheden volgt dat Actief Huiszorg redelijkerwijs mocht begrijpen dat de Gemeente niet zou vasthouden aan de formele geschiktheidseis, maar in afwijking daarvan als geschiktheidseis de actuele continuïteit zou beoordelen. Het feit dat in het gespreksverslag ook staat dat ‘het nu niet het moment is om over de aanbestedingseisen te praten’ leidt niet tot een andere beoordeling. Dit is immers een algemene uitlating geweest die niet opweegt tegen de ook ná die uitlating door de Gemeente gestelde vragen en de met Actief Huiszorg gemaakte afspraken. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat zij al deze vragen alleen heeft gesteld in het kader van een ‘integrale advisering’ aan het college en dit dus niet voor de beoordeling van belang was. In het gespreksverslag staat daarover echter niets te lezen. Ook op de zitting is niet aannemelijk geworden dat dit duidelijk had moeten zijn voor Actief Huiszorg. Als het de Gemeente alleen om ‘integrale advisering’ te doen was geweest en het besprokene alleen om die reden van belang was, had van haar verwacht mogen worden dit in het gesprek (of spoedig hierna) duidelijk te zeggen. Bovendien heeft de onafhankelijke account van [accountantskantoor] verklaard dat hem in het gesprek door de Gemeente en Actief Huiszorg is gevraagd nader onderzoek te doen naar de huidige financiële situatie van Actief Huiszorg. De accountant heeft het gesprek dus net zo begrepen als Actief Huiszorg. Hier komt nog bij, dat de Gemeente op 30 september 2024 en 1 oktober 2024 heeft medegedeeld dat Actief Huiszorg de ‘afgesproken stukken’ voor 12.00 uur op 3 oktober 2024 via TenderNed moet indienen omdat dit noodzakelijk is om tot definitieve besluitvorming te komen. TenderNed was de voorgeschreven communicatiewijze in de aanbestedingsprocedure. Er staat in die berichten niets dat erop wijst dat het gaat om integrale advisering. Actief Huiszorg had dus geen aanleiding om te twijfelen dat de op 3 oktober 2024 ingediende stukken van belang waren en beoordeeld zouden worden.
6.19.
De brief van 11 oktober 2024 komt erop neer dat de Gemeente de afspraken uit het gesprek niet nakomt. Zij heeft de ingediende stukken niet op kenbare wijze beoordeeld. Zij verklaart de inschrijving alsnog ongeldig omdat Actief Huiszorg niet voldoet aan de formele geschiktheidseis. Door bij Actief Huiszorg de gerechtvaardigde verwachting te wekken de actuele continuïteit van de onderneming te gaan beoordelen, maar dit vervolgens toch niet te doen, heeft de Gemeente ten opzichte van Actief Huiszorg gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State5 en de Hoge Raad6 volgt dat opgewekt vertrouwen niet altijd gehonoreerd kan worden. Een algemeen belang kan zich verzetten tegen nakoming van een toezegging. Tegenover de belangen van Actief Huiszorg staat het belang dat een aanbestedingsprocedure moet voldoen aan de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. Het gelijkheidsbeginsel vereist dat alle inschrijvers op gelijke wijze worden behandeld. Het transparantiebeginsel is een uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel en vereist in dit geval dat de Gemeente zich houdt aan de objectief vastgestelde criteria in het aanbestedingsdocument, waaronder de geschiktheidseis. Het gewekte vertrouwen op een beoordeling in overeenstemming met de gemaakte afspraken kan niet worden gehonoreerd omdat dit in strijd zou zijn met deze beginselen. In die zin heeft de Gemeente gelijk, dat Actief Huiszorg niet voldoet aan de formele geschiktheidseis, de inschrijving daarmee ongeldig is en zij niet voor gunning in aanmerking komt. Het is echter de Gemeente die de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt een andere geschiktheidseis te zullen hanteren, waardoor zij op 27 september 2024 zelf heeft gehandeld in strijd met deze beginselen.
6.20.
Omdat Actief Huiszorg niet voldoet aan de geschiktheidseis in het aanbestedingsdocument, kan de opdracht op dit moment niet aan haar gegund worden. De beginselen van aanbestedingsrecht verzetten zich hiertegen. De primaire en subsidiaire vordering moeten daarom worden afgewezen.
6.21.
Meer subsidiair heeft Actief Huiszorg gevorderd dat de Gemeente een nieuwe aanbesteding organiseert. Zoals hiervoor overwogen, heeft de Gemeente tijdens de aanbestedingsprocedure gehandeld in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Ook heeft haar gedrag geleid tot een beslissing in strijd met het vertrouwensbeginsel. Alleen Actief Huiszorg heeft belang bij een heraanbesteding. Dat belang is op zichzelf zwaarwegend, als zij niet in aanmerking komt voor gunning heeft dit grote gevolgen. De Gemeente verzet zich echter tegen een heraanbesteding. Volgens de Gemeente weegt het belang van Actief Huiszorg bij een heraanbesteding niet op tegen de financiële en organisatorische belangen van de Gemeente en de andere inschrijvers.
6.22.
De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling. Het gaat in deze aanbesteding om het verlenen van een dienst in het sociaal domein. In het aanbestedingsrecht neemt het verlenen van diensten in het sociaal domein een bijzondere positie in. In artikel 76 lid 2 van richtlijn 2014/24/EU staat:
“De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten rekening kunnen houden met de noodzaak de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen, de betrokkenheid en inspraak van gebruikers en de innovatie te verzekeren.”
Hieruit volgt dat procedureel (en inhoudelijk) rekening mag en moet worden gehouden met de bijzonderheden van de diensten in het sociaal domein. Wel behoren de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te worden geëerbiedigd.7
De Gemeente is op grond van de Wmo8 verplicht ondersteuning te bieden aan haar inwoners. In de zin van de richtlijn kan worden gesproken van een kwetsbare groep gebruikers, die zijn aangewezen op de dienst hulp in de huishouding. Op de zitting heeft de Gemeente gezegd dat geen duidelijk scenario bestaat voor de situatie dat Actief Huiszorg - met een marktaandeel van ongeveer 45% in de Gemeente – definitief buiten de aanbesteding valt en deze dienst binnen de Gemeente niet meer zal verlenen. Het is niet duidelijk of en in hoeverre andere zorgaanbieders cliënten en personeel zouden kunnen overnemen. In de zin van de richtlijn betekent dit dat er zorgen zijn over de continuïteit van de dienst. Bij die stand van zaken vindt de voorzieningenrechter dat een heraanbesteding moet worden gehouden. Het alternatief is, dat geen heraanbesteding volgt en dat Actief Huiszorg genoegen zou moeten nemen met de mogelijkheid een vordering tot schadevergoeding in te dienen bij de Gemeente wegens schending van het vertrouwensbeginsel. Dit draagt echter niet bij aan een oplossing voor het maatschappelijke probleem dat hier aan de orde is. De meer subsidiaire vordering wordt daarom toegewezen.
6.23.
De Gemeente is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Actief Huiszorg worden begroot op:
|
- kosten van de dagvaarding
|
€
|
112,37
|
|
|
- griffierecht
|
€
|
714,00
|
|
|
- salaris advocaat
|
€
|
1.661,00
|
|
|
- nakosten
|
€
|
178,00
|
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
|
|
Totaal
|
€
|
2.665,37
|
|
6.24.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
