Uitspraken

202204108/1/A2.

Datum uitspraak: 24 januari 2024

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellante B] en [appellant C], gevestigd te [plaats], (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [appellant])

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-­Holland van 31 mei 2022 in zaak nr. 21/3707 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Infrastructuur en Waterstaat.

Procesverloop

Bij besluit van 19 maart 2020 heeft de minister aan [appellant] € 22.541,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 december 2018 (€ 606,63), toegekend voor inkomensschade.

Bij besluit van 3 september 2020 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 mei 2022 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 november 2023, waar [appellant A], bijgestaan door mr. M.A. Vermeulen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.J.Th. Vos en mr. J.R.M. van der Poel, zijn verschenen.

Inleiding

1.       [appellant] heeft een visserijbedrijf, gevestigd in Volendam, dat op het IJssel- en Markermeer vist.

2.       De minister heeft op 26 september 2016 het Projectplan Waterwet Versterking Houtribdijk (het projectplan) vastgesteld op grond van artikel 5.4, eerste lid, van de Waterwet. In het projectplan zijn maatregelen opgenomen om de Houtribdijk te versterken.

3.       Op 4 september 2017 heeft [appellant] in opdracht van de minister zeven regels met acht fuiken verwijderd aan de Houtribdijk. De locaties zijn op 1 augustus 2019 weer vrijgegeven.

4.       Op 25 december 2018 heeft [appellant] verzocht om nadeelcompensatie. [appellant] stelt dat de uitvoering van de maatregelen in het projectplan en de verwijdering van de fuiken tot inkomensschade en extra kosten heeft geleid.

Advisering en besluitvorming

5.       De minister heeft het verzoek aangemerkt als een verzoek om nadeelcompensatie op grond van artikel 7.14 van de Waterwet en de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 (verder: de Beleidsregel).

6.       De minister heeft een onafhankelijke adviescommissie als bedoeld in artikel 15 van de Beleidsregel (verder: de commissie) benoemd. De commissie bestaat uit twee onafhankelijke deskundigen, P. van de Streek AA/RB en mr. dr. O.M. te Rijdt.

7.       De minister heeft het advies van de commissie van 3 februari 2020 ten grondslag gelegd aan het besluit van 19 maart 2020.

8.       Het advies ziet uitsluitend op de tijdelijke schade in de periode van 4 september 2017 tot en met 31 december 2018. Voor eventuele schade die [appellant] na die dag heeft geleden door de uitbreiding van het natuurgebied Trintelzand, kan hij een aanvullend verzoek indienen.

9.       De commissie heeft aan de hand van de jaarrekeningen over 2015 tot en met 2018 een overzicht van de winst- en verliesrekeningen over 2014 tot en met 2018 opgesteld. Hieruit blijkt dat de omzet, die in dit geval gelijk is aan de brutomarge doordat er geen kosten als inkoop zijn verantwoord, in 2015, 2016 en 2017 een stijgende lijn laat zien. In 2015 is de toename ongeveer 17%, in 2016 ongeveer 48% en in 2017 ongeveer 10%. In 2018 is er een afname van ongeveer 40%. Het netto-resultaat (voor belastingen) neemt na een toename in de jaren 2015 en 2016 in 2017 en 2018 af. Dit wordt vooral veroorzaakt door de diverse overige baten en lasten.

10.     [appellant] heeft ook overzichten van visvangsten in de periode van 1 mei tot en met 31 augustus 2017 en het jaar 2018 aan de commissie verstrekt. Hierop is vermeld wat de vangst is geweest van de grote fuik-aal, de schieraal, de schietfuik-aal, schubvis en krab. Volgens de commissie sluiten de totalen van de overzichten niet aan bij de totale omzet in de jaarrekeningen over die jaren. De afwijking is van een zodanige omvang dat de overzichten daardoor niet geschikt zijn voor de berekening van de omzetderving.

11.     De commissie wijst er ook op dat de omzet van schietfuiken in 2018 ongeveer 17% hoger is dan in 2017, terwijl de totale besomming op de veiling met bijna 10% is afgenomen. Dit kan twee oorzaken hebben: 1) er wordt gevist op soorten en op plekken waardoor de opbrengst relatief hoger is; 2) het omzetverlies door de verwijderde fuiken wordt gecompenseerd door extra omzet die wordt behaald op plekken waar voorheen niet werd gevist en of door het (meer) inzetten van ander vistuig.

12.     De commissie heeft de omzetderving begroot op € 52.155,-. In het advies is vermeld dat wegens de niet-verifieerbaarheid van door [appellant] aangeleverde gegevens de correctie op de omzetdaling ex aequo et bono bepaald moet worden op 50% van die omzetdaling. Het aldus berekende bedrag van € 26.078,- is vermeerderd met extra gemaakte kosten (€ 4.590,- ) tot € 30.668,-. Op dit bedrag is een korting van 26,5% voor het normale ondernemersrisico toegepast. De toegekende schadevergoeding komt daardoor uit op € 22.541,-, vermeerderd met de wettelijke rente van € 606,63.

13.     De minister heeft het advies ten grondslag gelegd aan het besluit van 19 maart 2020 en dit besluit gehandhaafd in bezwaar.

Uitspraak van de rechtbank

14.     De rechtbank is onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 11 februari 2022 in zaak nr. 20/5434 van oordeel dat, anders dan [appellant] betoogt, de minister niet de forfaitaire regeling Procedureregeling voor waterstaatswerken uit 1998 (de procedureregeling) moest toepassen in plaats van de Beleidsregel.

15.     De rechtbank is verder van oordeel dat de minister het advies van de schadecommissie, en meer in het bijzonder de daarin gehanteerde schadeberekeningsmethodiek, aan het besluit van 19 maart 2020 ten grondslag heeft mogen leggen. Daarbij heeft de minister terecht alleen het bedrag aan nadeelcompensatie berekend over 2018, omdat niet is gebleken dat [appellant] schade heeft geleden in de maanden september tot en met december 2017.

Betoog in hoger beroep

16.     [appellant] betoogt in hoger beroep dat de Beleidsregel niet geschikt is voor de beoordeling van verzoeken om nadeelcompensatie van de beroepsvisserij en dat toepassing ervan leidt tot een onredelijke en niet billijke compensatie voor de geleden schade. [appellant] bestrijdt zowel de schadeberekeningsmethode als de vaststelling van het normale ondernemersrisico. Ook heeft de minister, volgens hem, ten onrechte de schade geleden in 2017 buiten beschouwing gelaten, terwijl er vanaf 4 september 2017 werkzaamheden zijn geweest in het kader van het projectplan en hij daardoor per die datum de fuiken heeft moeten verwijderen.

Beoordeling door de Afdeling

Maatstaf

17.     Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze vergewisplicht is neergelegd in artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van die wet voor andere adviseurs. Indien een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het bestuursorgaan de adviseur een reactie op wat over het advies is aangevoerd.

Schadeberekeningsmethode

18.     De Afdeling volgt niet het betoog van [appellant] dat de commissie een onjuiste schadeberekeningsmethode, de in het nadeelcompensatierecht gebruikelijke omzetbenadering, heeft toegepast.

19.     Bij het begroten van schade moeten altijd keuzes worden gemaakt. Het gaat erom dat die keuzes redelijk en aanvaardbaar zijn. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3819.

20.     De commissie hanteert een binnen het stelsel van nadeelcompensatie gangbare en door de Afdeling geaccepteerde methode om de schade te berekenen. De schadecommissie heeft voor de berekening van de uit de omzetdaling voortvloeiende schade een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin [appellant] zich als gevolg van de uitvoeringswerkzaamheden bevond en de hypothetische situatie waarin [appellant] zich zou hebben bevonden als de werkzaamheden zich niet zouden hebben voorgedaan. Bij de beoordeling van aanvragen om nadeelcompensatie voor gederfde winst, wordt de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in de referentieperiode. Deze periode moet in voldoende mate representatief te zijn voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de beweerdelijk schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Het is daarbij gebruikelijk om van een periode van drie jaar uit te gaan en bij een stabiel verloop van de omzetten deze te middelen en de uitkomsten daarvan als referentieomzet te hanteren, voor zover nodig onder toepassing van een correctie vanwege branche-, markt- en concurrentieverhoudingen en inflatie. Van dit uitgangspunt kan en moet soms worden afgeweken. Daarvoor kan aanleiding zijn indien de omzetontwikkeling over deze drie jaren een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien. In het geval van een bestendig dalende omzet zou middeling over drie jaren immers tot gevolg hebben dat de verslechtering van de omzet voorafgaande aan de schadeperiode niet wordt betrokken bij de schadeberekening. Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 27 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3623, onder 17.

21.     [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat, gelet op het bijzondere karakter van de bedrijfsvoering van een visserijbedrijf en de aard en het karakter van de schadeveroorzakende maatregel waardoor de fuiken moesten worden verwijderd, de commissie deze methode niet mocht toepassen om de schade te berekenen.

22.     [appellant] betoogt dat een adequate schaderegeling voor (fuik)vissers ontbreekt en dat dit blijkt uit de tijdelijke toepassing van de (forfaitaire) procedureregeling in de periode 1998 tot 2004 om voorschotten te verstrekken. Dit leidt niet tot het oordeel dat de door de minister gehanteerde omzetbenadering, die de minister voor alle soorten bedrijven en vanaf 2005 ook voor visserijbedrijven hanteert, niet redelijk en aanvaardbaar is. De methode leidt niet op voorhand tot onredelijke uitkomsten. Overigens hebben partijen ter zitting toegelicht, dat de minister de procedureregeling in overleg met producentenorganisaties niet langer heeft toegepast, omdat de forfaitaire bedragen onvoldoende recht deden aan individuele gevallen.

23.     Ook het beroep van [appellant] op de omstandigheid dat een ander bestuursorgaan (het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier) de omvang van de schade door een andere schadeveroorzakende maatregel bepaalt aan de hand van een berekende gewogen gemiddelde referentie brutowinst per fuik per week, slaagt niet. Dit betekent niet, dat de door de commissie gehanteerde en door de minister gevolgde methode alleen al daarom onjuist of ondeugdelijk is of dat het advies op dat punt onzorgvuldig tot stand is gekomen. Daarbij komt dat volgens de commissie in dit geval deze andere methode geen uitkomst biedt, omdat op basis van de verstrekte gegevens en de grote afwijkingen tussen de overzichten van visvangst en de omzetcijfers in de jaarrekeningen, het niet mogelijk is om met die methode een betrouwbare en verifieerbare gewogen gemiddelde referentie brutowinst per fuik per week te berekenen. [appellant] heeft hier te weinig tegenover gesteld, zie onder 27 van deze uitspraak.

24.     Het betoog van [appellant] dat in het advies is erkend dat er geen eenduidige en verifieerbare registratiesystemen zijn om de omzet per visgebied te laten aansluiten op de verantwoorde omzet in de jaarrekening, is op zichzelf juist. Daaruit volgt niet dat het per definitie onmogelijk is om verifieerbare gegevens aan te leveren op basis waarvan de gangbare omzetbenadering om de schade te berekenen kan worden gevolgd.

25.     Het betoog dat de minister het advies niet heeft mogen volgen vanwege een onjuiste schadeberekeningsmethode slaagt niet.

Ex aequo et bono toepassing van een korting

26.     De hoofdregel is dat de belanghebbende die in een verzoek om nadeelcompensatie stelt dat hij voor vergoeding in aanmerking komende schade lijdt als gevolg een rechtmatige gedraging van een bestuursorgaan de gestelde schade op objectieve en verifieerbare wijze aannemelijk maakt. De bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade en het causaal verband met de gestelde oorzaak van de schade rust dus op de aanvrager. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3018.

27.     In dit geval blijkt uit het advies dat de door [appellant] aangeleverde gegevens niet verifieerbaar zijn. Een volledig concrete begroting van de geleden schade is daardoor niet mogelijk. [appellant] is in de gelegenheid gesteld een verklaring te geven voor het niet aansluiten van de omzetgegevens (de Overzichten Visvangsten VD64) bij de totale omzet in de jaarrekeningen van 2017 en 2018. De afwijking is volgens de commissie van een zodanige omvang dat het overzicht daardoor niet geschikt is voor de berekening van de omzetderving. [appellant] heeft geen deugdelijke verklaring gegeven voor dit verschil, ook niet op de zitting in hoger beroep. Ook is er een groot, verschil in de omzet van de schietfuiken (toename 2018 ten opzichte van 2017 van 17%) ten opzichte van de totale besomming op de veiling (afname van bijna 10%), waarvoor [appellant] geen verklaring heeft gegeven. Ondanks dat de commissie over onvoldoende precieze gegevens beschikte om de schade en de vergoeding daarvan vast te stellen, heeft de commissie het verzoek niet willen afwijzen, omdat het aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden door het verwijderen van de fuiken. De Afdeling is gelet hierop van oordeel dat de minister in navolging van de commissie de omvang van de schade heeft mogen schatten door ex aequo et bono een korting toe te passen op het omzetverlies zoals dat volgt uit de door [appellant] overgelegde niet-verifieerbare gegevens.

28.     Het betoog slaagt niet.

Hoogte van de korting

29.     Dat de commissie bij gebreke van objectieve en verifieerbare gegevens de omvang van de inkomensschade (gedeeltelijk) mocht schatten, betekent niet dat zij zonder meer mocht uitgaan van een korting van 50%. Daarbij is het volgende van belang.

30.     De commissie erkent dat het voor een onderneming als die van [appellant] zeer lastig is om (geheel) verifieerbare gegevens te overleggen. De commissie wijst erop dat eenduidige en verifieerbare registratiesystemen ontbreken die het vaststellen van aansluiting van de omzet per visgebied met de verantwoorde omzet in de jaarrekening oftewel de fiscale aangifte mogelijk maken. Uit het advies blijkt ook niet dat [appellant] heeft geweigerd gegevens te overleggen waarover hij wel de beschikking heeft. Gelet daarop had het in dit geval op de weg van de commissie gelegen om een motivering te geven voor de toepassing van de korting van 50% door te controleren of toepassing van dit percentage in dit geval tot een redelijk en aanvaardbaar resultaat leidt. De in het advies gegeven motivering dat het gekozen percentage min of meer willekeurig is en ligt tussen de 0% en 100%, volstaat niet. In zoverre had de minister het advies niet zonder meer mogen volgen. De minister had, bijvoorbeeld, aan de hand van een begroting van de schade op basis van een alternatief systeem, of aan de hand van algemeen beschikbare branchecijfers of, indien mogelijk, op basis van omzetgegevens van een groep vergelijkbare bedrijven, bij wijze van controleberekening (globaal) kunnen beoordelen of de berekening van het omzetverlies na toepassing van de korting van 50% redelijk is. De Afdeling zal hieronder bepalen dat de minister de toegepaste korting alsnog deugdelijk moet onderbouwen.

31.     Het betoog slaagt.

Omzetderving in 2017

32.     [appellant] betoogt verder dat de commissie ten onrechte ervan uitgaat dat hij in 2017 geen schade heeft geleden, omdat het visseizoen loopt van 1 mei tot en met 31 augustus 2017 en de werkzaamheden zijn begonnen op 4 september 2017. De commissie heeft volgens hem miskend dat er jaarlijks in de periode van 1 september tot en met december wel wordt gevist, onder meer op wolhandkrab. In 2017 is in die periode niet gevist, omdat na 4 september 2017 maar 40% van de capaciteit van grote fuiken beschikbaar was en de kosten in deze maanden niet opwogen tegen de baten, aldus [appellant].

33.     De commissie heeft onderzocht of [appellant] schade heeft geleden in de periode 4 september 2017 t/m 31 december 2018. Uit de door [appellant] aangeleverde overzichten visvangsten VD64 tussen 1 mei en 31 augustus 2017 en 2018 leidt de commissie af dat de opbrengsten (voornamelijk) worden behaald in de periode 1 mei t/m 31 augustus. Dat betekent volgens de commissie dat er in 2017 geen omzetderving is geleden, omdat in de periode september t/m december 2017 blijkbaar niet is gevist, althans geen omzet is verantwoord. De commissie heeft wel een berekening van de omzetderving in het hele jaar 2018 gemaakt.

34.     [appellant] heeft op de zitting toelicht dat hij het hele jaar door vist, dus ook in de periode september-december. De commissie is er vanuit gegaan dat [appellant] in 2018 in die periode heeft gevist. De commissie sluit in het advies ook niet geheel uit dat er in die periode ook in 2017 is gevist. Dat er in 2017 geen omzet is verantwoord, betekent op zich niet dat [appellant] geen omzetderving in dat jaar heeft geleden. Daar staat tegenover dat [appellant] zijn stelling dat hij in 2017 in die periode wegens een kosten-batenafweging niet heeft gevist niet heeft onderbouwd.

35.     Bij het vaststellen van de hoogte van nadeelcompensatie moet rekening worden gehouden met mogelijk schadebeperkend gedrag van de benadeelde. Omdat [appellant] stelt dat het niet hebben gevist in de periode september-december 2017 een vorm van schadebeperking is, omdat de kosten niet opwegen tegen de baten, ligt het op zijn weg om aannemelijk te maken dat hij in die periode (de werkzaamheden weggedacht) zou hebben gevist en dat hij door niet te vissen in de periode september t/m december 2017 zijn schade heeft beperkt. Het ligt op zijn weg om gegevens die dat kunnen onderbouwen aan de minister aan te leveren. De minister moet op grond van deze gegevens beoordelen of hij bij zijn oordeel blijft dat [appellant] in 2017 geen schade heeft geleden of dat hij grond ziet voor aanpassing van de gemaakte schadeberekening.

36.     Het betoog slaagt.

Normale ondernemersrisico

37.     [appellant] betoogt dat de minister geen (instap)omzetdrempel van 8% en een korting van 26,5% voor het normale ondernemersrisico mag hanteren. Volgens [appellant] heeft de commissie bij het bepalen van de hoogte van de drempel en de korting geen rekening gehouden met de aard, duur en voorzienbaarheid van de maatregel en de schade.

38.     De vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico is in de eerste plaats aan het bestuursorgaan, dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. Het bestuursorgaan moet deze vaststelling naar behoren motiveren. Als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, toetst de rechter deze motivering en kan hij, als de gegeven motivering niet volstaat, in het kader van de definitieve beslechting van het geschil met toepassing van artikel 8:41a van de Awb de omvang van het normale maatschappelijke risico zelf vaststellen. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2502 en van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668.

39.     Als een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe. Bij het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee de burger of ondernemer rekening kan houden, ook al bestaat geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien.

40.     De invulling van het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Van belang zijn onder meer de aard van de schadeveroorzakende maatregel (tijd, duur, plaats, ontstaanswijze en andere relevante  omstandigheden), de aard, ernst en omvang de schade en de vraag of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 16 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:488, onder 38 en 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2774, onder 43-44.

41.     Bij de vaststelling van het normale maatschappelijk risico dient ook rekening gehouden te worden met omstandigheden die betrekking hebben op de benadeelde zelf. Het uitgangspunt is dat elke zelfstandige ondernemer zijn onderneming drijft voor eigen risico en ook zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen. Tot het normale ondernemersrisico behoren dan ook de nadelen die direct samenhangen met de keuze die de ondernemer zelf heeft gemaakt voor onder meer een bepaald type bedrijfsvoering en de plek waarop hij zijn bedrijf uitoefent. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 16 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:488, onder 43, 20 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2059, onder 27 en 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2717, onder 30.

42.     Voor tal van risicofactoren, zoals locatie, weersgesteldheid, invloed van de seizoenen, ziekte, werknemers, stakingen, normale omzetschommelingen en economische recessie, geldt dat deze inherent zijn aan het drijven van een onderneming. De daardoor geleden schade behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico. Zie de uitspraken van de Afdeling van 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2774, onder 49, en 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:794.

43.     In dit geval gaat het om een ondernemer die zijn fuiken dichtbij een waterstaatswerk, de Houtribdijk, heeft geplaatst en die vanwege deze locatie dichtbij of op een waterstaatswerk niet op ongestoord gebruik kon rekenen. Op zo’n locatie moet de uitvoering van werkzaamheden voor een goede en veilige versterking van het waterstaatswerk om overstromingen of een watersnood te voorkomen worden beschouwd als een normale maatschappelijke ontwikkeling in het algemene belang die daar in de lijn der verwachtingen ligt. Daarvan uitgaande mag een ter plaatse gevestigde ondernemer er niet op rekenen dat de exploitatie van zijn bedrijf niet gestoord zal worden door dergelijke werkzaamheden. De uitvoering van werkzaamheden ten behoeve van de versterking van Houtribdijk lag ook ter plekke in de lijn der verwachtingen. De Houtribdijk is een primaire waterkering die onderdeel is van het Nederlandse stelsel van dijken dat het land beschermt tegen hoogwater. De uitvoering van de werkzaamheden paste ook in het beleid, gelet op de voorbereiding en besluitvorming voorafgaande aan het projectplan, zoals omschreven in paragraaf 3.3 van het advies.

44.     De commissie heeft aanleiding gezien de drempelwaarde van 15% van de normomzet op jaarbasis (zie artikel 3a van de Beleidsregel) te verlagen naar 8%. Daarbij heeft de commissie de duur van de werkzaamheden betrokken. Ook heeft de commissie van belang geacht dat, de beperkte variabele kosten daargelaten, de brutowinstmarge bijna 100% is. Omdat de gederfde omzet in procenten van de normale omzet op jaarbasis 30,2% is, overstijgt de schade de drempel van 8% en behoort deze daarom niet geheel tot het normale ondernemersrisico van [appellant]. De korting van 26,5% op het schadebedrag is bepaald op basis van een formule die rekening houdt met de omzetdrempel van 8% en de mate waarin de schade die drempel overstijgt (hoe hoger boven de drempel, des te lager het kortingspercentage). In de formule voor de berekening van de korting is het toegepaste percentage van de omzetdrempel dus verwerkt. Daarom is ook voor wat betreft de hoogte van de korting rekening gehouden met de aard, duur en voorzienbaarheid van de maatregel en de schade.

45.     De minister mocht het advies van de commissie op dit punt volgen. Anders dan [appellant] ter zitting heeft betoogd, staat de toepassing van een korting in het kader van de vaststelling van de schade, niet in de weg aan toepassing van een korting wegens het normale ondernemersrisico.

46.     Het betoog van [appellant] slaagt niet.

Conclusie

47.     Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gegrond is, voor zover dit ziet op de berekening van de schade over 2017 en de toepassing van de korting van 50% op het berekende omzetverlies. De minister mocht het advies van de commissie van 3 februari 2020 in zoverre niet aan besluit van 19 februari 2022 ten grondslag leggen. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant] tegen het besluit van 3 september 2020 ingestelde beroep in zoverre gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 19 februari 2022 is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Awb.

48.     Het hoger beroep van [appellant] is voor het overige ongegrond. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd.

49.     Het is niet mogelijk om het geschil finaal te beslechten.

Opdracht aan de minister

50.     De minister moet alsnog een motivering geven voor de omvang van de door hem toegepaste korting van 50% op het berekende omzetverlies. Indien dat niet mogelijk is, zal de minister de beslissing op het bezwaar in zoverre dienen te heroverwegen.

51.     De minister moet [appellant] in de gelegenheid stellen om zoveel mogelijk verifieerbare gegevens over te leggen, waaruit kan worden afgeleid

a) dat [appellant] normaal gesproken in de periode september - december vist,

b) dat hij dat in 2017 niet heeft gedaan met het oog op schadebeperking, en

c) wat de omvang is van het in 2017 geleden omzetverlies.

Na ontvangst van deze gegevens zal de minister binnen 6 weken, een nieuw besluit moeten nemen over de vergoeding van de schade geleden in 2017.

In dit besluit zal de minister tevens gevolg moeten geven aan de hiervoor onder 50 gegeven opdracht.

Judiciële lus

52.     Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

53.     Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep van [appellant A] en [appellante B] en [appellant C] gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 31 mei 2022 in zaak nr. 21/3707 voor zover daarbij is bepaald dat het besluit van 3 september 2020 deugdelijk is gemotiveerd voor wat betreft de berekening van de inkomensschade over 2017 en de toepassing van de korting van 50% op het berekende omzetverlies;

III.      verklaart het door [appellant A] en [appellante B] en [appellant C] bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep tegen het besluit van 3 september 2020 in zoverre gegrond;

IV.      vernietigt in zoverre dat besluit;

V.       draagt de minister van Infrastructuur en Waterstaat op om binnen 6 weken na ommekomst van de termijn die hij [appellant] geeft om de gevraagde gegevens aan te leveren , met in achtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuw besluit te nemen en dit aan [appellant A] en [appellante B] en [appellant C] toe te zenden;

VI.      bepaalt dat tegen het door de minister van Infrastructuur en Waterstaat te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VII.     bevestigt de uitspraak voor het overige;

VIII.    gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan [appellant A] en [appellante B] en [appellant C] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 548,00 voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.M. Willems, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. J.F. de Groot, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.

w.g. Willems

voorzitter

w.g. Planken

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2024

299